استفاده از شروط باز این امکان را فراهم می­ کند که با تغییر اوضاع و احوالی که در زمان انعقاد قرارداد و در طول اجرای آن حاکم بوده است، مفاد قرارداد با شرایط جدید هماهنگ شوند. قابلیت هماهنگی در انعطاف پذیری قراردادهای باز نهفته است.

۳٫۳٫۲ گفتار دوم: دلایل نقص قراردادی

شکاف و خلأ در قرارداد علل متعددی دارند. هزینه­ های قبل از تنطیم قرارداد، نابرابری اطلاعاتی میان دو طرف، هزینه­ های اجرای قرارداد و تعهدات دو طرف از مهم­ترین عواملی نقص قراردادی هستند.

۳٫۳٫۲٫۱ هزینه­ های معاملاتی

کلیه هزینه ­هایی که صرف انجام یک مبادله می­شوند، هزینه­ های معاملاتی نامیده می­شوند. برخی از صاحب نظران حقوق اقتصاد علل اصلی این هزینه­ ها را هزینه جست و جو وشناسایی شریک قراردادی، هزینه­ های مذاکره و هزینه­ های اجرای قرارداد می­داند^[۱۱۸]. هزینه جست ­و جو و شناسایی شریک قراردادی، هزینه ­هایی هستند که برای کسب اطلاعات نسبت به کالای مورد نظر و مناسب ترین قیمت بر حسب کیفیت آن صرف می­شوند. اموری که صرف توافق و تنظیم و نگارش قرارداد و اموری که برای اجرای قرارداد و اقدام مناسب در هر وضعیت صورت ‌می‌گیرد به ترتیب هزینه­ مذاکره و هزینه­ اجرای قرارداد نامیده می­شوند.

هزینه­ های معاملاتی بر عقل محدود متعاملین و قضات مبتنی است. طرفین به دلیل عدم دسترسی به ابزارهای شناسایی مطلوب، اطلاعات لازم و کافی برای تصمیم مناسب در اختیار ندارند.^[۱۱۹] این محدودیت ‌در مورد قضات نیز صدق می­ کند. حل و فصل قضایی امور زمان زیادی نیاز دارد و آن­ها همواره در معرض اشتباه هستند. هزینه­ های معاملاتی که دیگر با عنوان نظریه­ای از آن یاد می­­شود به دنبال دستیابی به نظمی برای برقراری تناسب میان منافع قراردادی و زیان­های آن است. به گونه‌ای که در اثر انعقاد قرارداد و تناسب معقول میان منافع و ضررهای برخاسته از آن، وضعیت افراد بهبود یابد^[۱۲۰].

نظام حقوقی با طرح نهادهایی این اهداف را محقق می­ کند. روابط معاملاتی ساده و پیچیده به ترتیب از طریق ساختارهای ساده و پیچیده تنطیم می­شوند. بدین ترتیب حقوق قراردادی با ارائه شروط باز، نظمی ایجاد می­ کند که ‌بر اساس آن اشخاص می ­توانند از چنین هزینه ­هایی مصون بمانند.

۳٫۳٫۲٫۲ تشویق به انعقاد قراردادهای کارآمد

در قرادادهای ناقص قواعد تکمیلی و تفسیری در تسهیل روابط قراردادی نقش عمده­ای دارند. مسئولیت بر طرفی که از امتیاز اطلاعاتی برخوردار است تحمیل می­ شود تا او را به افشای اطلاعات در آینده تشویق کند. همچنین طرفی که در آن مورد قراردادی مشابه منعقد کرده مناسب­تر برای تحمیل مسئولیت است. چه این که ابزارهای او برای شناخت در اثر تکرار و تعدد آن مورد، بهبود یافته و بهتر از دیگران می ­تواند شرایط قراردادی را مطلوب سازد.

در قراردادهایی که موضوعات به طوکامل معین می­شوند، افراد انگیزه­ای به افشای اطلاعات ندارند. آن­ها در صدد هستند تا با بهره گرفتن از اطلاعات خود و جهل طرف مقابل، مزایای بیش­تری به دست آورند. تعیین مفاد قرارداد نیز مانع از اجرای کارآمد در آینده با روشن شدن شرایط می­ شود.

تشویق به انعقاد قراردادهای کارآمد مستلزم استفاده از قراردادهای باز با تکیه بر شروط ضمنی است که مسئولیت ­ها را در زمان اجرای قرارداد و روشن شدن شرایط آینده تخصیص می­دهد.

۴ فصل سوم: مبانی و ماهیت حقوقی قرارداد باز

یکی از مباحث مهم و جنجال برانگیزی که از بدو ظهور نظریه قرارداد ناقص و به تبع آن قراردادهای باز همواره اذهان را به خود مشغول کرده و از سوی نویسندگان حقوقی و گاه فقها به گفت وگو ومجادله گذاشته شده، بحث از مبنای حقوقی قرارداد باز است.

نگاهی گذرا به سیر تحول تاریخی قراردادها و کنار گذاشتن برخی از سختگیری­ها در انعقاد قرارداد، نشان می­دهد که محققان از دیرباز در این اندیشه بوده ­اند که با تمسک به اصول و مبانی حقوقی اعتبار نظریه قرارداد ناقص و به تبع قرارداد باز را تضمین کنند. انحراف از قاعده لزوم علم تفصیلی و توجیه ماهیت قراردادی قراردادهای باز ضرورتی انکار ناپذیر است که در گذشته از آن سخن رفت. قاعده اصلی لزوم علم تفصیلی نسبت به ارکان قرارداد مانعی بزرگ بر سرراه این قراردادها گذاشته است که زدودن آن مستلزم بررسی پایه­ های این اصل و روشن ساختن دایره اجرایی آن است. شاید از این راه بتوان آن را تعدیل کرد.

به نظر بحث­هایی که تاکنون صورت گرفته کم و بیش در جهت توجیه ابهام و عدم تعیین برخی جزییات در قراردادها بوده یا به منظور ارائه راه حلی هر چند موقت و غیر واقع که به کمک آن ماهیت حقوقی قرارداد باز شناسایی شود. با این همه باید دانست پرسش اصلی بر سر آن است که ابهام در قرارداد تا چه میزان جاری است و به ماهیت قراردادی خللی نمی­رساند؟

طرح و بحث از مبانی حقوقی قرارداد باز مفهوم آن­ها را به درستی روشن می­ کند و از این طریق ماهیت آن­ها فهم می­ شود. هرگاه این مبانی تاب مقاومت در برابر نظریات مخالف قراردادی بودن این توافقات داشته باشند، ماهیت قراردادی برای آن اثبات و آثار قرارداد بر آن مترتب می­ شود. در غیر این صورت باید ماهیتی غیر قراردادی و پیش­قراردادی برای آن لحاظ کرد.

از این رو سعی می­ شود با ارائه مبانی حقوقی قرارداد باز، ماهیت قراردادی این توافقات تبیین شود و در ادامه با تحلیل هر یک از شروط باز به طور جداگانه امکان استفاده از آن‌ ها در قرارداد ارزیابی شود.

۴٫۱ مبحث نخست: مبانی حقوقی قراردادهای باز

با تبیین مبانی قراردادهای باز میزان سازگاری آن­ها با مبانی حقوق داخلی کشورها به سادگی ممکن می­ شود و به دنبال آن از ماهیت آن­ها به درستی پرده بر می­دارد. بررسی­ها حکایت از وجود زمینه ­های قابل توجهی در توجیه قرارداد باز در فقه و حقوق ایران دارد. در فقه آن­چه می ­تواند به عنوان مستمسکی برای توجیه نظریه قرارداد ناقص و باز استفاده شود، سکوت در قراردادها و نظریه شرط ضمنی است. بر این اساس در این قسمت از نظریه شروط ضمنی، سکوت، تعدیل قرارداد، انتفای غرر، پیش­قرارداد و اصل حسن نیت بحث می­کنیم.

۴٫۱٫۱ گفتار نخست: شروط ضمنی

۴٫۱٫۱٫۱ مفهوم نظریه

۴٫۱٫۱٫۱٫۱ تقسیم بندی شروط

بررسی آثار فقها و حقوق‌دانان نشان می­دهد اختلاف نظر عمیقی در تقسیم بندی شروط میان آنان وجود دارد. پیشینیان^[۱۲۱] شروط را حسب زمان پیش‌بینی آن به شروطی که قبل از انعقاد عقد بیان شده و شروطی که بعد از آن بیان می­ شود تقسیم کرده ­اند. دسته اول را شرط ابتدایی و دسته دوم را به سه دسته شرط ضمنی، بنایی و الحاقی تقسیم ‌می‌کنند. در مقابل تقسیم جدید مبتنی بر ارتباط مفاد شرط و عقد است^[۱۲۲]. بدین ترتیب شروطی که با عقد ارتباطی ندارند، ابتدایی و شروطی که با مفاد آن همبستگی دارند، ضمنی نامیده می­شوند. شروط ضمنی خود به شروط بنایی و الحاقی تقسیم می­شوند.

۴٫۱٫۱٫۱٫۲ شروط ضمنی و بنایی