گفتار نخست: وضع تصرفات ناقل عین از نظر فقهی

در خصوص تصرفات ناقله ی عین که فروش عین مرهونه از بارزترین مصادیق آن است سه نظریه به ترتیب زیر به چشم می‌خورد:

بند الف: نظریه صحت فروش (انتقال مالکیت) : هرگاه راهن عین مرهونه را در زمان عقد رهن به شخص ثالثی بفروشد و بعد از وقوع عقد و قبل از اجازه مرتهن یا ادای دین، فک رهن نماید یا مرتهن حق خود را ساقط کند وضعیت عقد بیع چگونه است؟ گروهی معتقد به صحت عقد و لزوم آن هستند و استدلال می نمایند: از آنجا که مقتضی که همان انعقاد عقد از طرف مالک و دیگر شرایط صحت عقد باشد موجود است و عقد بیع علتی است که آماده تاثیر است، منتهی مانعی که همان حق مرتهن می‌باشد، آن را از کار انداخته و مانع نفوذ عقد شده است، هر وقت این مانع از بین برود مقتضی اثر خود را بدون نیاز به رضای مجدد مالک آغاز می‌کند. زیرا مجدداً شیء یا حقی برای مالک برقرار نشده و تنها حق رهن از بین رفته و به مالک نیز منتقل نشده است و بین ما نحن فیه و جایی که شخصی مال غیر را می فروشد تفاوت است و عقیده کسانی که قایل به بطلان هستند، صحیح نیست زیرا مقتضی برای صحت عقد وجود دارد و مانند عقد فضولی نیست، تفاوت بین این دو واضح است؛ زیرا مال غیر برای متصرف )خریدار( قابل تملک نیست چون مقتضای صحت عقد ، منتفی است به خاطر اینکه این مقتضی در وقت عقد فقط منحصر به مالکی است که اجازه او در آن زمان تحصیل نشده است و مجرد صیغه عقد، مقتضی را آماده نمی کند. برخلاف ما نحن فیه که ملک منحصراً مال راهن است و مقتضی که همان مالکیت است، از طریق عقد توسط مالک در ملک وجود دارد . نهایت امر این است که وجود حق مرتهن مانع است و هر وقت این مانع منتفی شد، مقتضی اثرش را آغاز می‌کند. علاوه بر این هیچ راهی برای اینکه اجازه مرتهن را بعد از قطع علاقه و حقش نسبت به رهن همچنان معتبر بدانیم، وجود ندارد و هیچ دلیلی برای بطلان تصرف مالک نیست. زیرا تصرف او قبل از اینکه فک رهن شود، محکوم به بطلان نیست پس چگونه پس از فک رهن تصرفات او را محکوم به بطلان نماییم زیرا مقتضای اطلاق ادله و عموم آن ها صحت عقد صادره از طرف راهن است( امامی، ۱۳۸۹، ۱۱۹).

بند ب: نظریه صحت فروش(عدم نفوذ) در صورت اذن یا اجازه ی مرتهن یا سقوط حق رهن وی از طریق اسقاط حق یا فک رهن با پرداخت طلب وی که در واقع این نظریه بیانگر عدم نفوذ بیع و موقوف بودن نفوذ آن به اجازه ی مرتهن است (محقق حلی، ۱۴۰۹ه، ج۲، ۳۳۶).

دلایل سه گانه شیخ انصاری بر غیر نافذ بودن بیع عین مرهونه:

۱ . ( عمومات) « احل الله البیع » و « اوفوا بالعقود »

۲٫ استناد به روایتی است که می‌گوید برده ای بدون اجازه صاحبش ازدواج کرد، از امام (ع) سوال کردند آیا ازدواج وی صحیح است یا خیر ؟ امام فرمود : این نکاح درست است، اما در ذیل آن استدلالی کردند که از علت (تعلیل) آن نتیجه می گیریم، بیع ملک مرهونه صحیح است زیرا فرمودند« او خدا را معصیت نکرده است، بلکه عصیان به مالک خود ‌کرده‌است»( موسوی خمینی(ره)، ۱۳۶۸، ج۳، ۹۵).

۳٫ برای صحت معامله عین مرهونه از قاعده اولویت از معامله فضولی استفاده می‌کنیم، زیرا ‌در مورد فضولی در صورت اجازه بعدی مالک، معامله صحیح است، در عین مرهونه به طریق اولی باید بگویید صحیح است. چون در فضولی فروشنده مالک نیست، ولی در معامله ملک مرهونه فروشنده مالک است و مال خودش را می فروشد.

همچنین حقوق ‌دانان چنین می‌گویند که با در نظر گرفتن سابقه فقهی و ماده ۳۳۳ ق.م ضمانت اجرای بیع عین مرهونه عدم نفوذ است. (جعفری لنگرودی، ۱۳۳۶ ، ص ۳۲)

همین برداشت درآثار دیگر نویسندگان حقوق مدنی دیده ‌می‌شود که به نمونه هایی از آن اشاره می‌شود. مرحوم محمد بروجردی عبده با داشتن سابقه ممتد قضایی درکتاب حقوق مدنی خود می‌گوید (بروجردی عبده، ۱۳۱۶ ، ج ۱ ، صص ۶۰) راهن حق ندارد بدون اذن مرتهن در عین مرهونه تصرفی بنماید، خواه به نقل عین باشد مثل « بیع، یا به نقل منعفت مثل اجاره … و اگر آن را بفروشد یا اجاره دهد، صحت آن موقوف است به اجازه مرتهن و ‌در مورد اجاره ، اجازه مرتهن فقط مصحح اجاره است و رهن به حالت رهانت باقی می ماند، اما اجازه بیع موجب بطلان رهن خواهد بود، چنان که بیع رهن اگر بر حسب اذن قبلی مرتهن بوده با فروش آن رهن باطل خواهد شد.

بندج: نظریه بطلان که در عبارات برخی از فقیهان امامی (به عنوان نمونه ر. ک: سلار، ۱۹۲:۱۴۰۴) به چشم می‌خورد. یقیناً در قضیه مرتهن، منع به نحوی است که منافاتی با اجازه بعدی ندارد. اگر راهن اجازه بدهد بیع تنفیذ می شود. ‌بنابرین‏ اگر بدون اجازه بفروشد و بعداً هم اجازه نگیرد، این اشکال دارد. یعنی می‌گوید اگر بفروشی و قصد داشته باشی بعداً هم اجازه نگیری این اشکال دارد و منع شاملش خواهد شد، ولیکن اگر بفروشد و بعداً اجازه بگیرد یا بخواهد اجازه بگیرد، مشمول بطلان مطلق نمی شود. از روایت اینطور فهمیده می شود که این دو معامله که منع شرعی داشتند، هر حکمی که در آن یکی است، در دیگری هم است و درست است که منع الهی است، اما حجر و منع خدا به خاطر حق غیر است و ما از این جا می فهمیم که هرجا منع به خاطر حق غیر بود و رضایت بعداً حاصل شد معامله صحیح خواهد بود.

نقد نظریه بطلان: مرحوم صاحب مقابیس بیع راهن را به بیع وقف تشبیه کردند ، شیخ می فرمایند حکم قضیه وقف ، یک تعبد است. وقف بعد عبادی دارد و لذا اذن در معامله اثر نمیکند و حتی اگر خود واقف اجازه می‌داد اثر نداشت. خلاصه اینکه آنچه از طریق اخبار استفاده می شود ، هرگاه منع از معامله بهخاطر حق غیر باشد ، اگر آن معامله با اذن سابق مالک صحیح باشد، بعداً هم با اجازه و لحوق رضایت صاحب حق، تنفیذ می‌شود. از این میان نظر دوم، نظر مشهور فقهای امامیه می‌باشد( مقابیس، ۱۴۱۰، ص۳۴۱).

گفتار دوم:ادله‌ نظر مشهور(غیر نافذ، نظراکثر فقهای امامیه) و نقد آن

اهم ادله ی نظر مشهور به ترتیب زیر است که ضمن بیان آن، مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد:

الف – اجماع (ر. ک: انصاری، ۱۴۱۵، ج۴، ۱۵۳). اجماع هنگامی دلیلی مستقل به شمار می‌آید که مدرکی نباشد و اجماع مدرکی حجت نیست، این در حالی است که برخی از فقها (موسوی خویی، بی تا:۲۳۹/۵؛ حسینی روحانی،۲۶۵/۱۶:۱۴۱۳؛ حسینی روحانی،۴۵۰/۴:۱۴۲۹) اجماع مذبور را کاشف از رأی معصوم ندانسته، بلکه حصول اجماع مذبور را به خاطر منافاتی که فقها میان فروش مال مرهون و حق مرتهن دیده اند، بعید دانسته اند. حتی در اجماع مدرکی، همان گونه که بعضی از فقها (مکارم شیرازی، ۷۱/۲:۱۴۲۴) بیان نموده اند، لازم نیست احراز شود که مجمعین حتماً به مدارک دیگری غیر از اجماع استناد نموده اند، لازم نیست احراز شود که مجمعین حتماً به مدارک دیگری غیر از اجماع استناد نموده اند، بلکه اگر احتمال آن نیز داده شود، کافی است؛ زیرا شرط حجتی اجماع، کاشفیت از رأی معصوم است و این کاشفیت در زمانی می‌تواند محقق باشد که احتمال مدرک دیگری در مسئله داده نشود. این در حالی است که در مسئله مورد بحث، مستندات دیگری هم وجود دارد که ممکن است، مدرک مجمعین بوده باشد.