.
در یک عقد طرفین آن باید در محیط آرام و دور از تهدید و ارعاب نفع و ضرر خود را سنجیده و بدون اکراه تصمیم بگیرند و از عمل حقوقی که انجام می دهند رضایت داشته باشند.
رضائی که در نتیجه مثلاً اکراه ارائه شود مطلوب و کامل نیست و برای اینکه نتیجه درست ازان عقد بدست آوریم کافی نیست.
( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
در انواع مختلف عقود آنچه که اراده به پدید آوردن آن تعلق می گیرد امر مخصوصی است که این امر مخصوص در عقد نکاح، زوجیت، در عقد اجاره ملکیت منفعت و در عقد بیع ملکیت عین است. و آنچه در اثر تحریکات عصبی در صفحه دماغ آدمی موجود می شود آنرا اراده حقیقی گویند. برای اینکه عقدی تحقق یابد تنها اراده حقیقی کافی نیست. و احتیاج به امری دیگری دارد که دلالت به قصد انشاء نماید و آنرا اراده انشائی یا اراده خارجی گویند. و آن اراده اولی یعنی اراده حقیقی باید بوسیله اراده انشائی بیان گردد که این بیان اراده انشائی بوسیله الفاظ صورت می گیرد.
بناءً برای انعقاد عقد هر دو نوع اراده لازم است و هیچ کدام بدون دیگری برای انعقاد عقد کافی نیست.[۵]
در عالم حقوق به اراده نیروئی داده شده است که قادر است هرنوع عمل قضائی که قانون او را منع ننموده است بوجود آورد. این عمل قضائی گاه مولد حق می باشد و گاهی مسقط آن. افراد بوسیله اراده گاهی اعمالی را انجام می دهند که موجب تجاوز به حق دیگری نمی گردد، مانند حیازت مباحات، ابراء و امثال آن. اراده فرد چنانچه بتواند به تنهائی ، مولد یا مسقط حق قرار گیرد آنرا ایقاع گویند. که مهمترین ایقاعات عبارت اند از حیازت مباحات و احیاء موات، ابراء ، طلاق، فسخ، اعراض، رجوع و بذل مدت و امثال آنها.
اما اگر افراد بوسیله اراده دست به اعمالی بزنند که بطور مستقیم یا غیرمستقیم تجاوز به حق دیگری باشد، در این صورت نمی تواند اراده این شخص موثر قرار گیرد، مگر کسیکه به حق او تجاوز شده است نیز موافقت با آن امر نماید. در این صورت موارد با توافق دو اراده، اعمال قضائی انجام می شود. و در صورتیکه توافق دو اراده مولد یا مسقط حق قرار گیرد آنرا عقد یا قرارداد نامند مانند بیع و اجاره که شرط تحقق آن اراده دو طرف است، این است که ماده ۴۹۷ قانون مدنی افغانستان می گوید:« ۱- عقد عبارت از توافق دو اراده است به ایجاد یا تعدیل یا نقل یا ازاله حق در حدود قانون ۲- به اثر عقد وجایب هریک از عاقدین در برابر یکدیگر مرتب می گردد.[۶]»
از نظر تحلیلی، اراده یک سلسله اعمال دماغی که یکی پس از دیگری بوجود می آید و امری را ایجاد می نماید، می باشد.
برای انجام یک عمل بصورت ارادی طی مراحل زیر لازم است:
۱- مرحله تصور: هر عمل ارادی با علم و ادراک آغاز می شود. و در واقع ادراک معنی کار و پیش بینی اجرای آن، وجه امتیاز اعمال ارادی از غیرارادی است. مثلاً در مورد فروش خانه شخصیکه می خواهد مالی را بفروشد، میزان سود و زیان و نحوه انتقال آنرا به ذهن می آورد و همین امر مقدمه اراده فرد بر انعقاد عقد است. و در این مرحله صرفاً تصوری از چنین امری در ذهن شخص خطور می نماید. حقوق به این مرحله توجه کرده است، و اگر کسی بدون علم و ادراک دست به کاری بزند، عمل ارادی درستی تحقق پیدا نمی کند.[۷] و این امر بدیهی است که انجام عمل ارادی بدون تصور موضوع آن ممکن نیست، چگونه می توان از آنچه که آگاهی نداریم، اراده ای داشته باشیم بنابراین مثلاً در موضوع فروش خانه، نخست موضوع فروش یعنی خانه و معامله آن در ذهن فروشنده نقش می بندد. این مرحله بطور قهری و بدون اختیار و اراده در ذهن معامله کننده ایجاد می شود. زیرا لازمه بودن این مرحله تسسل باطل خواهد بود.[۸]
۲- مرحله سنجش: در این مرحله شخص تصورات گوناگونی را که در ذهن خطور نموده ارزیابی می کند و سود و زیان انجام یا ترک فعل را می اندیشد. در مثال بالا پس از خطور خانه و فروش آن در ذهن، شخص جنبه های مختلف آنرا بررسی و آثار گوناگون آنرا از جهت سود و زیان و دیگر نتایج اقتصادی و اخلاقی ارزیابی و مفید بودن آن معامله را تصدیق می کند.
۳- مرحله رضا و تصمیم: در این مرحله معامله کننده پس از ارزیابی معامله، در صورتیکه آنرا موافق با میل خود بداند به آن تمایل پیدا می کند. این تمایل را در اصطلاح حقوق رضا گویند. بنابرین مرحله رضا و تصمیم، غیراز قصد یعنی عنصر سازنده عمل حقوقی است و تنها زمینه روانی انشای معامله را فراهم میآورد. حکیمان این حالت نفس را اراده و برخی حقوقدانان اسلامی آنرا شوق مؤکد می نامند. در این مثال درین مرحله طرف پس از سنجش و ارزیابی فروش خانه و تصدیق به مفید بودن آن شوق به ایجاد و تمایل به انجام معامله پیدا می کند.
۴- مرحله اجرای تصمیم: تمایل و شوقی که به دنبال سنجش و ارزیابی در انسان پیدا می شود او را بسوی اجرای عملی آن به حرکت در می آورد. درین مرحله معامله کننده برای انشاء عمل حقوقی آماده شده و با امضای مندرجات سند معامله یا ابراز لفظی، قصد درونی خود مبنی بر ایجاد عقد را ابراز می کند. این مرحله که مهمترین مرحله از مراحل عمل اردای است در روند انجام عمل حقوقی نیز مهمترین مرحله بوده، قدرت خلاقه و سازنده اراده را نشان می دهد. یعنی در این مرحله معامله کننده در صدد اجرای آنچه تصمیم گرفته برمی آید و به فراهم نمودن مقدمات کار اقدام می نماید و بالاخره در اثر ایجاب و قبول طرفین عقد را منعقد می نمایند و با انجام این مرحله عمل حقوقی محقق شده و آثار آن پیدا می شود.[۹]
روانشناسان قبل از اراده، دو مرحله و بعد از آن یک مرحله را مورد شناسائی قرار دادهاند که در مجموع (با خود اراده) چهار مرحله میشود.۱- مرحله ادراک ۲- مرحله تدبر ۳- مرحله عزیمت و برانگیخته شدن (اراده) ۴- مرحله اجرا. در روان شناسی جدید این نظریه نضج گرفته که تمیز دقیق بین این مراحل به سهولت امکان پذیر نیست زیرا این مراحل به گونه ای از یکدیگر متأثر اند که تفکیک آنها از هم میسر نیست.
با این همه به نظر بعضی[۱۰] به تمام مراحل شوق اراده اطلاق می شود، بطوریکه به مراحل اولیه آن رضا گفته می شود و وقتی شدت یافت و به حدی رسید که صدور فعل از آن ضروری و اجتناب ناپذیر شد، به آن قصد اطلاق می شود. در حقیقت قصد همان اراده در بالاترین مرحله وجودی خود می باشد که غیرقابل برگشت بوده و از اختیار شخص نیز خارج است.
با این بیان مشخص شد که در رضا، اراده وجود دارد، لیکن بصورت ضعیف و جلوه بارزی ندارد، زیرا شخص به حسن هر عملی آگاهی پیدا کند، بطور قهری خواهان آن شده و به تحصیل آن راضی می شود و همین اندازه آثار آنرا اراده می کند.
اما در قانون مدنی افغانستان تفکیک بین اراده و رضا نشده و هر دو بطور مترادف استعمال شده است. از نظر معتزله رضا به معنی اراده است و عقیده دارند رضا و اراده معنی واحدی دارند که در مقابل اختیار است.[۱۱] این اختیار در فقه حنفی معادل قصد در فقه جعفری می باشد.
بناءً از نظر علمای حنفی اختیار بدون رضا محقق می شود اگرچه تحقق رضا بدون اختیار ممکن نیست، زیرا رضا اختیار کامل است. در فقه حنفی اساس و پایه تکوین عقد را اختیار می دانند و رضا را شرط صحت عقد می دانند. بناءً از نظر آنان اگر رضا در عقد نباشد عقد فاسد است. اما در قانون مدنی افغانستان تفکیکی از قصد و رضا نشده است و از قصد نامی برده نشده است. ولی رضایت عاقدین را شرط صحت عقد می داند. بنظر می رسد که این مورد قانون مدنی افغانستان از ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی فرانسه گرفته شده است. در حقوق فرانسه بعضی از نویسندگان گفته اند که هرچند در زبان جاری رضایت به معنی اراده و میل شخصی است ولی در زبان حقوقی رضایت بمعنی توافق دو یا چند اراده می باشد.[۱۲] و از آنجایی که در ماده ۴۹۷ قانون مدنی افغانستان نیز عقد را توافق دو اراده دانسته است و در این ماده آمده است «عقد عبارت از توافق دو اراده است به ایجاد یا تعدیل یا نقل یا ازاله حق در حدود قانون» پس، رضایت به این مفهوم مترادف با اراده می باشد.
بنا بر آنچه در مراحل مختلف این فعالیت دماغی انجام می شود هرگاه صفحه ذهن اراده کننده را به پرده سینمائی تشبیه نمائیم، مشاهده می گردد که پس از نمایش هریک از مقدمات چهارگانه مذکور در آخرین پرده این امر منعکس است که شخص عمل را انجام می دهد یا از آن صرفنظر می نماید. این عمل دماغی که تصمیم انجام عمل یا صرفنظر از آن می باشد، قصد انشاء نامیده می شود.[۱۳]
در صورتیکه شخص در وضعیتی قرار داشته باشد که نتواند اراده نماید یعنی عمل را انجام یا ترک آنرا در صفحه ذهن خود تصویر کند، اراده موجود نشده و عمل قضائی انجام نگردیده است مانند شخص بیهوش و مست که اعصاب دماغی او در حال خمودند و نمی توانند افعال لازم را انجام دهند و اراده نمایند. قانون مدنی افغانستان در ماده ۵۱۲ به این موضوع پرداخته و چنین بیان می دارد: «اظهار اراده در حالت بیهوشی و یا اختلال عقلیای که موجب فقدان قوه ممیزه گردد، گرچه این اختلال مؤقت هم باشد، باطل پنداشته می شود[۱۴].» آنچه در این ماده بنظر می رسد علت بطلان آن عدم اراده شخص بر انجام معامله می باشد. مثال روشن که برای نداشتن اراده می توان زد و آن در مواردی است که کسی سندی را که نخوانده و از مضمون آن مطلع نشده و یا اینکه در آن سند چنان عباراتی بکار رفته که معانی آنرا نمی داند امضا کند. در این صورت مفاهیم مندرجات آن در صفحه ذهن امضا کننده منعکس نشده تا اراده موجود گردد.[۱۵]
آنچه از ماده ۴۹۱ قانون مدنی افغانستان که عقد را تعریف نموده، برمی آید، می توان گفت برای ایجاد اثر حقوقی، طرفین باید اراده خود را به یکدیگر اعلام کنند و این دو اراده نیز باید با هم موافق باشد، بگونه ای که هر کدام چیزی را بخواهد که طرف دیگر آنرا می خواهد و همچنان آنچه در ماده ۵۱۲ قانون مدنی افغانستان بیان شد، اراده ای کارگزار است که سالم باشد و به اختیار و آگاهی اعلام شده باشد. در این ماده آمده است که «اظهار اراده در حالت بیهوشی و یا اختلال عقلی ای که موجب فقدان قوه ممیزه گردد، گرچه این اختلال مؤقت هم باشد، باطل پنداشته می شود.» این ماده قانون مدنی افغانستان از حقوق فرانسه گرفته شده است. در حقوق فرانسه اشخاص مجنون، و صغیر غیرممیز، اشخاص مست که قدرت فکر کردن به نتایج حاصل از اعمال خود را ندارند، فاقد رضا معرفی گردیده و قراردادهای منعقد بوسیله ایشان به علت فقدان رضا باطل اعلام شده است.[۱۶] چون در حقوق افغانستان قصد انشاء به عنوان یک عنصر مستقل از رضا در بین شرایط صحت عقد یا به عنوان منشأ پیدایش عقد در نظر گرفته نشده است، لذا در معاملات اشخاص مجنون و صغیر غیرممیز به علت فقدان رضا باطل اعلام شده است. بناءً در حقوق افغانستان اراده ای کارگزار است که سالم باشد یعنی از شخصی صادر شده باشد که عاقل و بالغ باشد و تحت اکراه قرار نداشته باشد. و شخص خودش از روی آگاهی و اختیار کامل تصمیم به انجام عمل حقوقی گرفته باشد.
آنچه از این مواد قانون مدنی برمی آید برای بسته شدن هر پیمان چهار مقدمه لازم است: ۱- وجود رضا (اراده) ۲- اعلام و بیان اراده ۳- توافق دو اراده ۴- سلامت اراده.
گفتار اول- قصد
قصد در لغت به معنی در پیش گرفتن راه، برخورد دقیق تیر به هدف و آوردن شیء مورد نظر است.[۱۷]
مفهوم اصطلاحی قصد، عزم متوجه به انشای التزام است و مراد از عزم به شیء، اراده و عقد قلبی برآن است.[۱۸] برخی فقیهان امامیه می گویند: قصد باید به ابتدای عمل مفروض باشد، آن قسمتی از قصد که قبل از ابتدای عمل حاصل شده است عزم نامیده می شود و اعتباری ندارد و اثری بر آن مترتب نیست. در تعبیر دیگر برخی عقیده دارند: شوق مؤکد که منشأ عمل خارجی می شود به اعتبار درونی بودنش، نیت و به اعتبار رفع نمودن تردید، عزم و به اعتبار پایداری و استقامتش، قصد نامیده می شود. همچنین در تفسیر لازم در اعمال حقوقی گفته می شود در جملات انشائی سه نوع قصد باید وجود داشته باشد تا عمل حقوقی انشائی محقق شود:
قصد لفظ، قصد معنی لفظ و قصد انشاء و ایجاد معنی. آنچه در عالم حقوق منشأ اثر می شود، قصد انشای عقد است که در مرحله چهارم از مراحل فعالیت روانی تحقق پیدا می کند و با توجه به قدرت خلاق و سازنده خود، وجود اعتباری را به وجود می آورد. طرف معامله با پیدایش شوق مؤکد به انجام معامله با قصد سازنده خود مضمون عمل حقوقی را در عالم اعتبار، ایجاد می کند. به عبارت دیگر قصد، عزم متوجه به انشای التزام یا انشای دیگر آثار حقوقی است.[۱۹]
همچنان قصد در واقع، مصمم شدن به انجام عمل حقوقی است، خواه تصمیم گیرنده از اقدام خود راضی باشد یا نه. و قصد انشاء قصدی است که موجود اعتباری را به وجود می آورد و عنصر سازنده عقد است که در مرحله اجرای تصمیم محقق می شود و وجه مشترک همه عقود و ایقاعات است.[۲۰]
آنچه در معانی لغوی قصد ذکر شد در اینجا منظور نیست. قصد را در این بحث باید در معنای حقوقی آن معنا کرد. و برای تبیین ماهیت و معنای اصطلاحی آن لازم است همان مراحل مختلفی که در نفس انسانها طی می شود بررسی شود تا بدرستی معلوم شود که چه وقت قصد ایجاد می شود. آنچه در بحث قبلی تحت عنوان اراده آمده مراحل مختلف ذهنی بود از زمان خطور در ذهن تا منجر شدن به عمل حقوقی. عده ای مرحله شوق مؤکد را قصد به حساب آورده اند، ولی بعضی دیگر[۲۱] به وجود مرحله پنجمی قایل هستند بنام نیروی محرکه، که «عزم مصمم» نیز به آن اطلاق شده است. آنان معتقداند انشای معامله در این مرحله صورت می گیرد و در این مرحله است که اراده به حد وجوب و وجود می رسد و آنرا قصد می نامند.[۲۲]
با این همه به نظر می رسد به همه مراحل شوق اراده اطلاق می شود، و مراحل اولیه را رضا و هنگامیکه شدت یافت و به حدی رسید که صدور فعل از آن ضروری و اجتناب ناپذیر شد، بر آن قصد اطلاق می شود. در حقیقت قصد همان اراده در بالاترین مرحله وجودی خود می باشد که غیرقابل برگشت بوده و از اختیار شخص نیز خارج است.
بروز و ظهور این قصد از مجرای امور محسوسی است . که قابلیت ابراز قصد را در عرف دارند و این امور از لوازم و شرایط جدائی ناپذیر قصد می باشند، بطوری که اگر قصد، تأثیر خارجی خود را بوسیله این امور نمایان نسازد، تحقق نیافته است، نه اینکه قصد محقق نشده، ولی ابراز نشده است. براین اساس وسایل اظهار و ابراز قصد صرفاً جنبه علامت و وسیله بودن را ندارند، بلکه از شروط تحقق قصد می باشند. بناءً قصدی که اثر حقوقی نداشته و ایجاد تعهد نکند، اساساً قصد محسوب نمی شود بلکه یک نوع رضایت درونی می باشد که بیان توافق درونی طرفین است و ایجاد تعهد نمی کند.
در حقوق افغانستان از قصد نامی برده نشده و به عنوان شرط صحت عقد از رضائیت در ماده (۵۰۵) تذکر بعمل آمده است. ولی آنچه در بعضی از کشورها قصد نامیده شده و در صورت عدم موجودیت آن معامله را باطل می دانند در افغانستان این مورد را با این توجیه که رضایت در معامله وجود ندارد آنرا فاسد می داند. پس زمانی که رضایت شخص بیاید سبب فساد از بین می رود و معامله صحیح دانسته می شود. مثلاً در ماده ۶۲۱ قانون مدنی افغانستان آمده است که «عقد فاسد ملکیت معقود علیه را افاده نمی کند، مگر اینکه قبض به رضای مالک آن صورت گرفته باشد» این ماده زیر عنوان عقد فاسد در قانون مدنی افغانستان آمه است. و از این که گفته «مگر به رضای مالک آن صورت گرفته باشد» فهمیده می شود که رضا سبب فساد را از بین برده و عقد فاسد را به صحیح بدل می کند نه این که عدم موجودیت رضا عقد را باطل می کند. زیرا، عقد در صورتی باطل است که یکی از شروط انعقاد عقد در آن نباشد. و شروط انعقاد عقد را در ماده ۵۰۲ چنین بیان میکند: «۱- شرط انعقاد عقد عبارت است از وجود عاقدین، الفاظ مخصوص عقد و موضوعی که عقد برآن وارد میگردد. » اما رضایت در قانون مدنی افغانستان از شروط انعقاد معامله دانسته نشده بلکه در ماده ۵۰۵ به عنوان شرط صحت آمده است که در صورت نبودن شرط صحت عقد باطل نبوده بلکه فاسد است و در صورت آمدن رضایت بعدی عقد صحیح پنداشته می شود. در مجله الاحکام ماده ای وجود ندارد که بر این موضوع تصریح نماید. بنظر می رسد که در این مورد حقوق افغانستان از حقوق فرانسه گرفته شده است. زیرا در حقوق فرانسه گاهی از رضایت با کلمه اراده یاد شده است و تفکیکی از قصد و رضا نشده است و در بند ۱ ماده ۱۱۰۸ قانون مدنی فرانسه فقط از رضایت نام برده شده است و به عنوان یکی از شرایط اساسی یاد شده است.[۲۳]
پس قصد یعنی اراده ایجاد ماهیت حقوقی که در مرحله اجرای تصمیم ظاهر می گردد. معنی کردن قصد انشاء به اعلام اراده صحیح نیست. زیرا معامله کننده هنگامیکه معامله می کند، صرفاً اعلام و اخبار را اراده نمی کند بلکه با اراده خود، موجود حقوقی می سازد. پس عقد در (معنای مصدری خود) عبارت از خلق یک ماهیت حقوقی، نه اعلام اراده. اعلام از نوع اخبار است ولی قصد انشاء جنبه ایجادی دارد. برای تحقق یک عمل حقوقی دو طرفه، یعنی معامله، تنها اراده انشائی یکی از دو طرف کافی نیست، بلکه لازم است اراده هر دو طرف در ایجاد عقد همکاری داشته باشد. یعنی آنچه را یکی از دو طرف انشای آنرا قصد می کند، طرف دیگر نیز انشای همان را قصد کند، و الا معامله بوجود نخواهد آمد.[۲۴]
گفتار دوم- رضا
الف- تعریف رضا
رضا در لغت به معنی موافقت و اختیار است. و همچنان آن را به معنی سرور قلب در مقابل سخط و کراهت، طیب نفس و اختیار به کار می برند.
و در اصطلاح رضا را چنین تعریف نموده اند: اشتیاقی که در نتیجه تصدیق مفید بودن عقد در ذهن پیدا می شود و نفس را به سوی انشای مفاد آن می کشاند «رضا» نامیده می شود.[۲۵]
و همچنان رضا در اصطلاح در معانی ذیل به کار رفته است: ۱- میل قلب است بطرف یک عمل حقوقی که سابقاً انجام شده یا الآن انجام می شود یا بعداً واقع خواهد شد.
رضا هم به زمان گذشته هم به زمان حال و هم به زمان آینده تعلق می گیرد برخلاف قصد انشاء که فقط به زمان حاضر تعلق می گیرد به همین جهت ماهیت قصد انشاء با ماهیت رضا فرض حقیقی دارد. اما انتقادی در این مورد شده است که گفته می شود، قصد انشاء عبارت از «اعلام رضا به منظور ترتیب اثر دادن به آن از تاریخ اعلام» و این در حقیقت یک قسم از رضا است که فقط تعلق به زمان حاضر پیدا می کند و از حیث ذات با رضا فرق ندارد و فقط از حیث عوارض و خصوصیات ، قسمی از رضا را تشکیل می دهد.
