شاول در کتاب تحلیل اقتصادی حقوق حادثه پیشنهاد داده است، اگر در مورد خاصی، نظارت بر رفتار واردکنندگان زیان اهمیت داشته باشد، از مسئولیت محض و در صورتی که نظارت بر رفتار زیان دیدگان اهمیت داشته باشد از مسئولیت مبتنی بر تقصیر استفاده شود. وی اعقتاد دارد تمایل حقوق به قرار دادن فعالیت‌های خطرناک و زیانبار در قلمرو مشمول مسئولیت محض بر همین دلیل است.[۷۲] از لحاظ اقتصادی آثار توزیعی در هر دو نظام مبتنی بر تقصیر و نظام مبتنی بر مسئولیت محض متفاوتند. چرا که قرار گرفتن فعالیتی در قلمرو شمول نظام مبتنی بر مسئولیت محض گرانتر و هزینه بیشتری نسبت به نظام مبتنی بر تقصیر دارد. برای مثال در موضوع تأسیسات صنعتی مسلماًً تحمیل مسئولیت محض به مالک اینگونه تأسیسات در قبال زیان های احتمالی وارده به جامعه و عموم مردم، هزینه نگهداری و محافظت از این تأسیسات را به مراتب از زمانی که مسئولیت مالک اشیاء مبتنی بر تقصیر باشد افزایش خواهد داد.
هزینه دادرسی مسئولیت مبتنی بر تقصیر از مسئولیت محض بیشتر است زیرا درمسئولیت مبتنی بر تقصیر زیان‌دیده باید تقصیر واردکننده زیان را اثبات کند،در حالی که در مسئولیت محض این امر ضرورت ندارد،این تفاوت در هزینه ها به خصوص در دعاوی مسئولیت ناشی از عیب تولید یا تأسیسات صنعتی معیوب که اثبات عیب کالا یا تأسیسات ،مستلزم ارجاع موضوع به کارشناس واظهار نظر در مورد تقصیر یا عدم تقصیرتولید کننده یا مالک است روشن می‌گردد . البته باید اذعان نمود که در نظام مبتنی بر مسئولیت محض نیز نباید از هزینه های مربوط به اثبات رابطه سببیت بین تقصیر وارد کننده زیان و خسارت غافل بود .[۷۳] بر اساس مفاهیمی از قبیل عدالت وانصاف می توان گفت نظام مبتنی بر تقصیر ثروت را به وارد کننده زیان و نظام مبتنی بر مسئولیت محض ثروت را به زیان‌دیده منتقل می‌کند. مثلا چون تولید کننده کالا از فروش آن نفع می‌برد ،عادلانه خواهد بود که بدون اینکه دچار تقصیر شده باشد ،ملزم به جبران خسارت های ناشی از آن نیز باشد (من له الَغَنم فعَلیه الغُرم)
گفتار پنجم: بررسی قاعده فقهی لاضرردر مسئولیت ناشی از مالکیت
الف :دلالت قاعده لاضرر بر مسئولیت
در بین فقها دیدگاه های مختلفی از مفاد حدیث لاضرر و لاضرار فی الاسلام بیان شده است به نظر عده ای لاضرر و لاضرار دلالت بر نهی و منع اضرار به غیر می کند. یعنی حرف «لا»ی مندرج در حدیث در نظر ایشان «لای نهی» است. البته این عده از فقها در نوع نهی اتفاق نظر ندارند. و عده ای آن را نهی الهی و عده ی دیگر نهی حکومتی می دانند.[۷۴]
به نظر عده ای دیگر از فقها، قاعده لاضرر به مفهوم نفی ضرر می‌باشد و «لای» آن «لای نفی است و منظور از نفی ضرر به چند صورت است. نفی ضرر ممکن است به معنای نفی حکم ضرری باشد. یعنی اینکه هیچ حکم ضرری در اسلام وجود ندارد. و احکامی که مستلزم ضرر برای جامعه باشد به واسطه این حدیث برداشته شده است. همچنین این قاعده می‌تواند به معنی نفی حکم از طریق نفی موضوع باشد و اگر موضوعی دارای حکم ضرری باشد آن حکم برداشته می شود. معنای دیگر قاعده نفی ضرر غیر متدارک است یعنی ضرر غیر متدارک و جبران نشده در اسلام وجود ندارد و شارع افراد را ملزم به جبران و تدارک خساراتی نموده که به همدیگر وارد می‌سازند و با جبران ضرر، گویی خساراتی وجود ندارد. بنابرین هر ضرری باید جبران شود. و جایز نمی باشد که برخی از مسلمانان به بعضی دیگر ضرر برسانند.
از نظر اکثر فقها رسالت قاعده لاضرر این است که حکم را بر دارد و دلیلی بر ضمان و مسئولیت مدنی نمی باشد. و با استناد به این قاعده وجهی بر حکم به مسئولیت مدنی نیست و استفاده از این قاعده در ضمان موکول به تأیید فتوای فقهاست زیرا بر اساس نظر غالب فقها، این قاعده اقتضای حکم به ضمان نداشته و دلیلی بر آن نیست .برخی بر خلاف نظر مشهور معتقدند که قاعده لاضرر دلالت بر ضمان دارد. و استدلالهای این گروه عبارتند از نخست: برخی اظهار داشته اند اگر مفهوم قاعده نهی الهی باشد حکم به ضمان به استناد آن بعید نیست. زیرا در این صورت، نهی دلالت بر حرمت ایراد ضرر خواهد داشت و مقتضی این نهی، تحریم ابقاء وضع ایجاد شده نیز می‌باشد و بقای این وضعیت نیز ضرر است و لازمه آن وجوب رفع آن ضرر است. و تنها کسی که باید آن را رفع کند کسی است که ضرر از وی ناشی شده است.[۷۵]
دوم: کسانی که اعتقاد دارند مفهوم لاضرر نفی ضرر غیر متدارک است، حکم به ضمان و مسئولیت بر اساس آن را بدیهی می دانند. به این نظر ایراد شده است که لزوم تدارک ضرر دلیل بر تحقق ضمان بر عهده فاعل نیست. زیرا چه بسا منظور از آن جبران ضرر از بیت المال بوده یا به معنی جبران آن از سوی خداوند در دنیا یا آخرت باشد.[۷۶] در پاسخ به این ایراد گفته اند اگر منظور از وجوب تدارک، لزوم جبران از طرف شخصی غیر از خوانده دعوی باشد این جبران، ضرر جدیدی برای ثالث جبران کننده است و خود نیاز به جبران دارد. یعنی اگر در تلف مالی، شخص ثالثی قیمت مال را بپردازد، شخص ثالث با پرداخت قیمت در معرض ضرر قرار گرفته و خود نیازمند به جبران خسارت است و این منجر به ایجاد دور باطل می‌باشد.. برخی فقها برای اثبات ضمان با بهره گرفتن از قاعده لاضرر به مبنای عقلا استناد کرده و معتقدند بی تردید مبنای عقلا در این امر محقق است که در زندگی اجتماعی زیان رساندن به دیگران امری ناپسند است و عامل زیان در مقابل زیان دیده مسئول پرداخت خسارت است و لذا این اصل در کلیه نظام های حقوقی پذیرفته شده است.[۷۷]
با توجه به مطالب بیان شده مشاهده می‌گردد که در اثبات ضمان به استناد قاعده لاضرر اختلاف نظر وجود دارد و برخلاف نظر مشهور برخی اعتقاد دارند که قاعده دلالت بر ضمان نیز دارد. اگرچه این نظر مخالف شرع نیست بلکه همسو با آن است. زیرا محدود ساختن قلمرو اجرای قاعده لاضرر به نفی احکام، از نقش اجتماعی آن در اجرای عدالت به شدت می کاهد و نهادی را که می‌تواند پایه اصلی همزیستی در اجتماع و جمع منافع و آزادیها باشد در حصاری از احتیاط و سنت گرایی زندانی می‌کند.[۷۸] پای بندی به شرع مستلزم پذیرش اندیشه فقهای گذشته نمی باشد. چرا که حقوقدان امروز بی نیاز از اجتهاد نیست.[۷۹] فقهی پویا لازم است تا بتوان نظرات کهنه را فدای ضرورتها و مصالح انسانی نمود.[۸۰]
