۳ ـ ۹ ـ چالش‌های نوبه دلیل تحولات پزشکی و پیدایش بیماری‌های جدید:
در این بخش، ضمن بررسی قابل درمان شدن برخی از عیوب مذکور در قانون مدنی و تأثیر آن بر حق فسخ، به پیدایش برخی از عیوب و بیماری‌های مسری خطرناک و امکان تسرّی حق فسخ نکاح به امراض نوظهور خواهیم پرداخت.
۳ ـ ۹ ـ ۱ ـ قابل درمان شدن برخی عیوب:
در صورتی که عیوب مذکور در قانون مدنی جزء بیماری‌های قابل درمان باشد، آیا حق فسخ ساقط خواهد شد یا خیر؟ میان فقها و حقوق دانان اختلاف نظر است. به نظر می‌رسد پاسخ این پرسش، مثبت باشد؛ چنان که برخی از فقهای معاصر ضمن بیان دو وجه و استدلال بر آن ها، در فرض مسئله، سقوط خیار فسخ را اولی دانستند.[۲۰۱]
افزون براین ملاک این حکم از عیب عنن نیز فهمیده می‌شود؛ زیرا طبق روایات، به مرد یک سال فرصت داده می‌شود تا خود را معالجه کند.[۲۰۲] بی شک نمی‌توان گفت صبر زوجه محمول بر استحباب است و یا امر به صبر، امر ارشادی است؛ چون مشهور فقها معتقدند فسخ به موجب عنن متوقف است بر انقضای اجل.[۲۰۳] ممکن است گفته شود با توجه به عدم پیشرفت دانش پزشکی در زمان قدیم، ائمه معصوم (ع) فقط درباره عیب عنن که در آن مقطع امکان درمان آن وجود داشته است، اظهارنظر کرده‌اند و به مرد این امکان را داده‌اند تا خود را درمان کند. برخی حقوق دانان معتقدند: با این ادعا که هرچند اسقاط حق فسخ در چنین مواردی با ظاهر عبارات قانون مخالف است، ولی به طور قطع با روح قانون موافق تر به نظر می‌رسد، حق فسخ ساقط خواهد شد؛ زیرا از نظر این عده، مبنای حق فسخ در این موارد، جلوگیری از ضرر است و با درمان عیوب، ضرری متوجه طرف نخواهد بود.[۲۰۴]
علاوه بر این، مفاد قانون حمایت از خانواده و لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص، این تفسیر را تقویت می‌کند؛ زیرا از آن ها استفاده می‌شود که قانون‌گذار خواسته است از خانواده و استحکام آن حمایت شود و از جدایی‌های بی مورد جلوگیری کند.[۲۰۵]
بر این اساس می‌توان گفت چنانچه زن قبل از اعمال حق فسخ از سوی همسرش، به درمان خودش مبادرت ورزد، حق فسخ، موضوعش را از دست می‌دهد و در واقع از آنجا که تبدّل موضوع پیش می‌آید حکم فسخ نیز منتفی می‌شود؛ یعنی به این زن دیگر عنوان «قرناء» یا «عفلاء» اطلاق نمی‌شود تا حق فسخ جریان یابد.[۲۰۶] این نظر با ملاک سقوط حق فسخ در صورت عدم ممانعت از نزدیکی قرن، سازگار است.
۳ ـ ۹ ـ ۲ ـ پیدایش بیماری‌های جدید و امکان تسرّی از عیوب منصوصه:
با توجه به اینکه بیماری‌های دیگری نیز وجود دارد که باعث اختلال در امر زناشویی می‌شود؛ از این رو این پرسش به طور جدی مطرح می‌شود که آیا می‌توان با توجه به وجود امراض خطرناک و مسری، با الغای خصوصیت از عیوب منصوصه، حق فسخ را در مورد بیماری‌های جدید اعمال کرد؟
اگر بنا باشد از مبنای «لاضرر» درباره پیدایش حق فسخ در مورد عیوب منصوصه دفاع کرد، چه بسا ضرر بیماری‌های جدیدی مانند «ایدز» ، «هپاتیت»، «سفلیس»، «سرطان» و … بیش از آن عیوبی است که در قوانین و شرع مقدس آمده است.
در اینکه آیا برای زوجین در غیر از عیوب منصوصه، حق فسخ وجود دارد یا خیر؟ میان فقیهان اختلاف است.
برخی فقیهان امکان فسخ نکاح در امراض مسری به غیر از عیوب منصوصه را منتفی دانسته، به اصل لزوم استناد کرده‌اند و در پاسخ افرادی که می‌گویند حق فسخ در جذام که بیماری مسری است، وجود دارد، پس در عیوب جدیدی که مسری باشد نیز می‌آید، می‌گویند: این مسئله قیاس است که در مذهب امامیه مردود است.[۲۰۷] این عده راه حل مشکل را در رجوع به حاکم می‌دانند تا بر اساس نظر وی عمل شود. صاحب ریاض در مقام رد استدلال شهید ثانی، به اشتراک برص و جذام در زن و مرد مبنی بر مسری بودن آن ها می‌فرماید: «اگر بنا باشد بر اساس اینکه این ها از عیوب مسری اند، قائل به اشتراک برص و جذام بشویم، لازمه‌اش این است که این کلام را در تمام امراض تسّری بدهیم که به نظر نمی‌رسد خود شهید ثانی به آن ملتزم باشد»[۲۰۸]
همین سیاق را می‌توان در کلام شیخ انصاری ناظر به استدلال شهید ثانی دید.[۲۰۹]
برخی فقها در همین مسئله، ثبوت حق فسخ در جمیع عیوب مسریه را از ساحت همه فقیهان نفی کرده‌اند.[۲۱۰]
از مجموع کلمات فقیهان می‌توان برداشت کرد که اکثر فقها به عدم امکان تسرّی از عیوب منصوصه نظر دارند؛ امری که با اصاله اللزوم در عقود به ویژه در عقد نکاح و اهتمام شارع مقدس بر حفظ و حراست از کیان خانواده همسو است و در آرای شعب دیوان عالی کشور نیز آمده است.[۲۱۱]
البته تعداد معدودی از فقها به تفصیل درباره امکان حق فسخ در صورت ابتلای یکی از زوجین به «ایدز» به بحث و بررسی پرداخته‌اند[۲۱۲] و معتقدند در این باره به دلیل قاعده «لاضرر» که در برخی از روایات به آن استدلال شده است، حق فسخ وجود دارد؛ همچنان که قاعده لاحرج نیز قابل استفاده است.[۲۱۳]
چه ضرری بالاتر از ابتلای مرد به ایدز است؟ نهایت چیزی که در این باره می‌توان گفت اینکه حاکم شرع بر حسب احتیاط، مرد را به طلاق امر کند و در صورت امتناع از طلاق خود زن نکاح را فسخ کند و حاکم نیز از باب ولایت، احتیاطاً وی را طلاق دهد.[۲۱۴]
این عده حتی تا آنجا پیش رفته اند که گرویدن مشهور فقهای امامیه به عدم وجود خیار فسخ در امراض مسری را منکر شده اند؛ زیرا اولاً اصل این مسئله ثابت نیست، چون بسیاری از تألیفات فقها به دست ما نرسیده است؛ ثانیاًً، ضرر امراض مسری برای مردم و فقها روشن نبوده است؛ ثالثاً، گرایش مشهور فقها به عدم وجود خیار فسخ در امراض مسریه، مانع از آن نیست که ما از روی دلیل، فتوا بر خلاف مشهور بدهیم و دلیل نیز دو قاعده «نفی حرج» و «نفی ضرر» است که لزوم عقد نکاح در ارتباط با زن را بر می‌دارند.[۲۱۵] در ارتباط با سخن صاحب جواهر مبنی بر اینکه می‌توانیم از راه وجوب تجنب و پرهیز مقاربت زن و مرد، از ضرر دوری کنیم فرموده اند: «این مطلب ضعیف است؛ زیرا در وجوب تجنب زوجین از یکدیگر حرج شدیدی نهفته است و چه فایده‌ای پی این ازدواجی که فاقد سکون و مودّت و رحمت است، بار است».[۲۱۶]
حال مطلب را به این صورت طرح می‌کنیم که در صورتی که شخصی بدون اینکه بداند با فردی که دچار بیماری مسری مثلاً ایدز است، ازدواج کند و بعد از ازدواج به این امر پی ببرد، آیا برای وی حق فسخ وجود خواهد داشت؟
باید گفت در صورت ابتلای زن به ایدز، اینکه برای مرد حق فسخ باشد مشکل است؛ زیرا آنچه از روایات استفاده می‌شود، این است که عیوب موجود در زن که برای مرد حق فسخ می‌آورد، در آنچه در روایات باب آمده است، منحصر است؛ مثلاً می‌توان به صحیح حلبی اشاره کرد:
ملاحظه می‌شود که راوی از امام (ع) می‌پرسد: در صورتی که ظاهر شود، زن یک چشم بوده آیا مرد حق فسخ دارد؟ امام (ع) در جواب می‌فرماید: خیر.[۲۱۷] فقط «انّما در ادبیات عرب، مفید حصر است» ازدواج را می‌توان به واسطه برص، جذام، جنون و عفل فسخ کرد و عیوب مستحدثه از آن دسته نیست. البته روشن است که مرد اختیار طلاق دادن زن را دارد؛ ولی درباره زن و اینکه آیا در صورت ابتلای مرد به «ایدز» وی از حق فسخ برخوردار است یا خیر؟ باید گفت بعید نیست گفته شود برای وی حق فسخ وجود دارد، به جهت قاعده «لاضرر» که در برخی روایات به آن استدلال شده است؛ چنانچه قاعده لاحرج نیز در مقام قابل استفاده است.[۲۱۸]
