((دون دیو دووابر)) حقوقدان نامدار فرانسوی معتقد است شروع به جرم هنگامی که است که میان فعل بدیهای فاعل مرتکب شده و هدفی که در نظر گرفته است فاصله زمانی از حیث روانی به اندازه ی کوتاه باشد که اگر او را آزاد بگذارند یقیناً فاصله را بپیماید.[۳۵] بر این اساس اگر کسی در حالی که می‌خواهد شبانه از دیوار خانه دیگری بالا رود دستگیر شود با او از قصد سرقت به اتهام شروع به جرم سرقت فایل تعقیب خواهد بود.
پذیرفتن ضابطه ذهنی در عمل خاصی از دستوراتی است زیرا برای تعیین زمانی که مرتکب قاطعانه تصمیم به لواحه فعل مجرمانه دارد و باید به یک سلسله مقدمات نفسانی متکی بود که این امر تهدیدی علیه آزادی افراد به شمار می رود .[۳۶]
نظریه ذهنی این رجحان دایر نظریه عینی داده که هر عملی دلالت بر هر دفعه ارتکاب جرم کند حتی در صورتی که حین جزء ارکان و عناصر تشکیل دهنده جرم هم نباش مورد مجازات قرار کمی گیرند و با توسل به آن می توان فعالیت مجرمین را در مراحل اولیه تکوین آن متوقف ساخت ولی این عیب را دارد که تعیین و اجرای مجازات را بیش از اندازه سهل و ساده می‌سازد و اگر این نظریه را بدون قید و شرط بپذیریم لازم می‌آید که فرضاً خرید تپانچه اگر ثابت شود که به منظور ارتکاب قتل بوده به عنوان شروع به جرم قتل عمدی فایل مجازات گردد.[۳۷]
به منظور پرهیز از انتقادات وارده به تئوری های موجود ، تئوری دیگری که تلفیقی از نظریه های ذهنی و موضوعی است مطرح شده است.
برخی از علمای حقوق جزا از این تئوری به عنوان تئوری جدید یاد کرده‌اند .[۳۸]
عقیده طرفداران مکتب ایتالیایی ، هر گاه اعمال انجام یافته قابل حمل بر اغراض و مقاصد متعدد باشد ، در اینصورت محسوب نمی شود لیکن هر گاه جزا انجام جنایت مورد نظر مرتکب مقاصد دیگری قابل انتطباق نباشد چنین عملی شروع به اجرا بوده و قابل تعغییر است به عبارتی دیگر اعمال مقدماتی اعمالی اطلاق می شود که قابل تعیین بر مقاصد مختلف باشند حال آنکه شروع به اجرا به اعمالی گفته می شود که فقط به جنایت مورد نظر مجرم ختم گردد بنا بر آنچه گفته شد چون در خرید اسلحه منظور های متعددی از قبیل شکار ، دفاع از نفس و قفل دیگری پنهان است لذا مجرد خرید اسلحه را نمی توان شروع به جرم قتل دانست بر عکس کمین کردن ،حین خریدار اسلحه سر راه حریف خود را ، آن هم در گوشه خلوت و دور افتاده که نمی تواند جزء قتل هدف دیگری داشته باشد شروع به اجرا قتل است . [۳۹]
برخی از حقوق دانان در ا تعیین این تئوری ، اعمالی مقدماتی را به دو نوع اعمال قریب و غیر وقوع جرم مستقل و غیر مستقل به وقوع جرم تقسیم نموده اند و تنها اعمال قریب و اعمالی که مستقیماً وفوراً به وقوع جرم مجرم می‌شوند را شروع به جرم به حساب مب آورند به نظر می‌رسد قانون‌گذار ایران در تدوین و تنظیم تبصره یک ماده ۴۱ قانون مجازات اسلامی به این نظر نماید . نشان داده است زیرا تبصره مذکور اشعار می‌دارد. مجرد مقصد ارتکاب جرم و عملیات و اقداماتی که فقط مجرمانه جرم بوده و ارتباط مستقیم با وقوع جرم نداشته باشد شروع به جرم نبوده و از این حیث قابل مجازات نیست . آقای دکتر باهری از اساتید مسلم حقوق جزا با اشاره به این تقسیم دیگری با ارائه مثالی ضابطه تشخیص عمل متنصل و غیر مستقل به وقوع جرم را اینچنین بیان موارد و… هر گاه اعمالی شخص متهم در ضمن فیلمی به معرض نمایش گذاشته شود و در آن مطلقاً از مقصد او اسمی برد شود و قبلراز آنکه به نتیجه برسد دفعتاً متوقف گرددد و تماشاگران متفقاً قصد مرجمانه را بیان کنند اعمال مذبور شروع به جرم است ولی هر گاه در بیان نیت متهم تماشاگران اتفاق نظر داشته باشند و فرضیات دیگری هم قابل تصور باشد اعمال مذبور شروع به جرم محسوب نمی شود.[۴۰]
برای تحقق شروع به جرم مرتکب باید مقصد مجرمانه داشته باشد و با اراده آزاد و با تمایلی که به انجام عمل خلاف قانون داشته اقدام نموده باشد که اصطلاحاً عنصر روانی با محکوم جرم نامیده می شود . سوء نیت و مقصد مجرمانه مورد نطر به سوء نیت عام و خاصی تقسیم می شود . سوء نیت و قصد مجرمانه مورد نظر به سوء نیت عام و خاص تقسیم می شود سوء نیت عام ، عبارت است از سوء نیتی که بر انعکاس خارجی تفکر مجرمانه۸ ( قصد فعل) و سوء نیت خاص تعلق می‌گیرد ( قصد نتیجه) و ضرورت وجود این عنصر به عنوان سومین رکن پیدایش شروع به جرم از صدور ماده هایی که قصد مجرمانه یا قصد ارتکاب جرم را برای شروع به اجرای جرم لازم داشته است ، استنباط می شود که البته این مفهوم که ماده ۱۲۲ قانون مجازات اسلامی مصوب و ۱۳۹۲ نیز عینیت یافته است لازم به ذکر است که شروع به جرم از حیث رکن معنوی هیج تفاوتی با جرم تام ندارد و تنها رکن مادی از یکدیگر متمایز می شود بدین معنی که آخرین جز از عنصر مادی جرم (نتیجه مجرمانه )در شروع به جرم مفقود است ، لیکن در جرم تام این عنصر با تمامی اجزا از جمله (نتیجه مورد انتظار )محقق و موجود باشد.
بدین ترتیب می توان گفت قصد مجرمانه ای که وجود آن در شروع به جرم ضرورت دارد عیناً همان مقصدی است که باید در جرم تام وجود داشته باشد به عنوان مثال اگر در قتل عمد قصد کشتن و ئدر سرقت حقوق تملک ضرورت دارد و در شروع به این جرایم نیز همان مقاصد ضرورری است سپس مقصود از قصد مجرمانه و سوء نیت در شروع به جرم آن است که مرتکب انجام فعلی را قصد کند و نتایج آن را نیز مرتکب به کیفیت فوق بر عهده مقام قضایی خواهد بود . پرذفسور گارو حقوقدان برجسته فرانسوی بر اهمیت احراز سوء نیت مجرمانه در این خصوص ماگویل در حالت شروع به جرم مرتکب به سبب اعمالی که قصد انجام را داشته مجازات می شود و نه به خاطر اعمال ارتکابی.[۴۱]
بند دوم: مرحله جرم تام
شخصی که تصمیم به ارتکاب جرم می‌گیرد و مقدمات آن را فراهم و شروع به اجرای آن می کند غالباً از ارتکاب جرم منصرف نشده و آنچه را که لازمه ارتکاب عمل مجرمانه است ، به جا می آورد ولی بنا به عللی نتیجه ای از عملیات انجام شده به دست نمی آورد ، به عبارت دیگر مرتکب علی رغم پایان کلیه عملیات مادی بزه مورد نظر ، به موفقیت نهایی نمی رسد. که می توان آن را « اقدامات مجرمانه ی بدون بهره »نیز نام نهاد .
جرم عقیم جرمی است که در آن شخص کلیه عملیات مادی بزه مورد نظر ، از قبیل قصد و تصمیم به ارتکاب عمل مجرمانه ، تهیه مقدمات ، عملیات اجرایی را انجام می‌دهد ، ولی به علت یا عللی که خارج از اراده اوست ، نتیجه جرم حاصل نمی شود ، مثلاً شخصی به قصد ایجاد حریق در انباری ، مقداری باروت در حیات آنجا پخش می‌کند تا به محض نزدیک شدن شعله ای ، آتش بگیرد ، لیکن قبل از آنکه شعله آتش به باروت ها برسد و حریق روی دهد ، باران می بارد و مانع از اجرای حریق می‌گردد .چنانچه ملاحظه می شود نتیجه این جرم از نظر عقلی ممکن است اما به دلایلی که از قدرت مرتکب خارج است نتیجه جرم محقق نمی شود.
