۱- ضمان در صورتی درست است که دین مبنای آن موجود و مشروع باشد، دین زمانی موجود است که بر ذمه مدیون قرار گرفته باشد هر چند که احتمال زوال آن برود.
قانون مدنی، درباره شرط «وجود دین» سختگیری پاره ای از فقیهان را روا نمی دارد و دینی را که سبب آن ایجاد شده است در حکم موجود می‌داند، هرچند که شرایط ثبوت آن بر ذمه مدیون فراهم نیامده باشد.
ماده ۶۹۱ قانون مدنی در بیان این حکم مقرر می‌دارد: «ضمان دینی که هنوز سبب آن ایجاد نشده است باطل است»
پس می توان از دینی که سبب قانونی یا قراردادی آن ایجاد شده است، ولی هنوز به دلیل فراهم نیامدن شرایط ثبوت بر ذمه قابل مطالبه نیست، ضمانت کرد: مانند دین شوهر نسبت به نفقه آینده زن، که پس از نکاح ایجاد می شود، ولی ثبوت آن بر ذمه شوهر منوط به تمکین است.
۲- دین ضامن، از حیث مقدار و جنس و شرایط تأدیه، همان دین مضمون عنه است،
اگر ضمان بدون هیچ شرطی منعقد شود، ضامن دین مضمون عنه را، با همه اوصاف و خصوصیات های آن، بر عهده می‌گیرد.
با وجود این، چون عقد ضمان می‌تواند آثار ویژه خود را داشته باشد، ممکن است برای تأدیه دین حال، اجلی معین شود یا ضامن تعهد پرداخت فوری دین موجل را بکند یا وثیقه به مضمون له بسپارد.
۳- در صورتی که بطلان دین اصلی به دلیلی اثبات شود، ضمان نیز باطل است ولی، هرگاه قراردادی که مبنای آن دین بوده است فسخ شود، ضمان باطل نیست، چون فسخ ناظر به آینده است و هنگام ضمان دین بر ذمه مضمون عنه بوده است.
۴- ضامن قائم مقام مدیون اصلی است، پس اثبات دین به طرفیت مدیون اصلی، هرگاه پیش از ضمان باشد، برای احراز درستی عقد کافی است و ضامن نمی تواند به حکمی که در این باره صادر شده است، به عنوان ثالث اعتراض کند، همچنین، دفاع مربوط به وفای دین و تهاتر (در صورتی که مربوط به قبل از ضمان باشد)، می‌تواند به عنوان انتقال گیرنده مورد استناد ضامن قرار گیرد.
ضمان از عقود مسامحه است
عقد ضمان به منظور سودجویی و معامله تشریع نشده است، بلکه هدف اصلی آن ارفاق به مدیون و گره گشایی از کار او است.
در این نظام، ضامن نیز در زمره نیکوکاران است و قانون‌گذار سختگیری بر او را روا نمی دارد.
این ویژگی عقد ضمان را در اثار ضمان بیشتر توضیح خواهیم داد
ضمان عقدی لازم است
بموجب ماده ۷۰۱ قانون مدنی «ضمان عقدی است لازم و ضامن و مضمون له نمی توانند آن را فسخ کنند…»
در عقود لازم انواع خیارات و از جمله خیار شرط نیز وجود دارد، ولی در انتهای ماده ۷۰۱ تنها در ۳ مورد، به عنوان استثناء و با قید مگر حق فسخ به طرفین داده شده است ۱- اعسار ضامن ۲- حق فسخ نسبت به دین مضمون به ۳- تخلف از مقررات عقد
پرسشی که در اینجا مطرح می شود این است که آیا شرط خیار در ضمان راه ندارد؟
در فقه امامیه نسبت به امکان شرط خیار در ضمان اختلاف است، بعضی ضمان خیاری را، به دلیل متزلزل شدن وثیقه و انتقال دین، درست نمی دانند و گروه بزرگی آن را مجاز می شمارند،
بدین ترتیب با اینکه از نظر عقلی و تاریخی امکان شرط خیار در ضمان قوی تر است و نویسندگان قانون مدنی نیز در حواله (که از اقسام ضمان است) آن را مجاز می شمرند، عبارت ماده ۷۰۱ ق.م چنان تنظیم یافته است که به دشواری می توان پذیرفت که به استناد خیار شرط می توان عقد ضمان را فسخ کرد،
ولی آنچه به نظر می‌رسد این است که وجود شرط خیار به درستی عقد صدمه نمی زند، بطلان چنین ضمانی نیاز به تصریح قانون‌گذار دارد و از ماده ۷۰۷ ق.م چنین حکمی بر نمی آید.
۱-۱-۱-۲ تعهد
معانی تعهد
تعهد در لغت
تعهد واژه ای عربی و از ریشه عهد به معنای پیمان، وصیت و به گردن گرفتن امری است
در زبان پارسی نیز عهد در همین معانی به کار رفته است، چنان که سعدی گفته است:
«انصاف نیست پیش تو گفتن حدیث عشق من عهد می کنم که نگویم دگر سخن»
عهد در اصطلاح فقه و حقوق نیز، گاهی مترادف با عقد و تعهد استعمال شده است، چنان که گفته اند: «العقد العهد»[۱۴]
در پاره ای موارد نیز به معنی نذر و تعهد بنده در مقابل خداوند به کار رفته است
عهده نیز که در معانی: سوگند نامه، ذمه، تعهد، ضمان و وفای به عهد به کار رفته، با عهد هم ریشه است
در فارسی نیز لفظ عهده در همین معانی استعمال شده است
مانند این سروده سعدی:
«از دست و زبان که برآید کز عهده شکرش بدرآید»
یا مانند:
«چون عهده نمی شود کس فردا را حالی خوش دار این دل پر سودا را
می نوش به ماهتاب ای ماه که ماه بسیار بتابد و نیامد ما را»[۱۵]
عهد در فقه و حقوق نیز در همین معنی به کار رفته است چنان که در ماده ۳۹۱ ق.م آمده است: «در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده، بر مشتری نیز برآید»[۱۶]
دکتر لنگرودی ۳ معنا را برای تعهد ذکر کرده‌است!
الف- تعهد عبارت است از یک رابطه حقوقی که بموجب آن شخص یا اشخاص معین، نظر به اقتضاء عقد یا شبه عقد یا جرم یا شبه جرم و یا به حکم قانون ملزم به دادن چیزی یا مکلف به فعل یا ترک عمل معین می‌شوند.
ب- حق ذمی را نسبت به کسی که آن حق علیه او است تعهد گویند، در همین معنی دین و التزام نیز استعمال شده است.
ج- عمل بر ذمه گرفتن حقی بنفع غیر.
در فقه اسلام بجای تعهد غالبا لفظ «شرط» (خواه ضمن عقد باشد که آن را شرط ضمن عقد گویند، خواه ضمن عقد نباشد که آن را شرط بنائی و شرط ابتدایی بحسب اختلاف موارد گفته اند) به کار رفته است، لفظ التزام را نیز به همین معنی به کار برده اند و در یک قرن اخیر لفظ تعهد را در همین معنی به کار می‌برند، که ظاهراً از کتب عربی قرن اخیر استفاده کرده‌اند.
بحث تعهدات در فقه در دو مورد جمع شده است، یکی در شروط ضمن عقد و دیگری در عقد صلح (و تا اندازه ای در عقد بیع)[۱۷]
مفهوم تعهد
برای شناخت دقیق مفهوم تعهد لازم است که مفهوم عام و خاص تعهد روشن شود، هم چنین مبنا و اوصاف تعهد و رابطه تعهد با عقد نیز باید مورد تجزیه و تحلیل قرار بگیرد.
مفهوم عام تعهد
در فقه و حقوق، واژه تعهد در دو معنی به کار می رود، یکی در معنی عام خود که معادل الزام، التزام، شرط، اشتراط، عهد، عهده، ضمان، تکلیف و شامل تمام تکالیف و حقوق دینی است، خواه از نوع الزامات قهری و قانونی ناشی از اسباب قهری، خواه از الزامات ارادی و قراردادی به شمار رود و منشأ قراردادی داشته باشد.[۱۸]
شاید بر همین اساس در فقه، عهد را عبارت از مطلق جعل و قرار دانسته اند، خواه آن جعل و قرار معاملی یا قلبی باشد و خواه تشریعی یا وضعی.
«ان العهد عباره عن الجعل و القرار مطلقا، سواء کان جعلا و قرارا معاملیا ام لا و سواء کان قرارا و جعلا قلبیا ام لا، فیندرج فی العهد مطلق جعله و قراره تشریعیا کان کالتکالیف الالهیه و اعتباراته الوضیعیه ام لا»[۱۹]
