شایان ذکر است در قوانین از دولت به عنوان کارفرما نام برده شده است. ولی دولت کارفرما نیست چون کارفرما کسی است که دستور می‌دهد،در حالی که دولت به کسی دستور نمی‌دهد ،فقط خط مشی کلی را بیان می‌کند.
کارفرما :صاحبکار یا مالک، طرفی که مسئولیت عمومی یا پروژه را از آغاز تا پایان آن ،همراه با حق فروش و اشغال دارد . کارفرما شخصی است که دیگران را برای انجام دادن کار، پرداخت مزد یا حقوق استخدام می‌کند.
۱-۶-۳- مهندس ناظر
مطابق ماده ۹ شرایط عمومی پیمان: «مهندس ناظر نماینده مقیم مهندس مشاور در کارگاه است و در چارچوب اختیارات تعیین شده در اسناد و مدارک پیمان به پیمانکار معرفی می شود.»
همچنین وفق آیین نامه حفاظتی کارگاه های ساختمانی مصوب ۱۳۷۶ مهندس ناظر چنین تعریف شده است:
«مهندس ناظر شخصی است حقیقی یا حقوقی که برطبق قانون نظام مهندسی و کنترل ساختمان دارای پروانه اشتغال به کار مهندسی از وزارت مسکن و شهرسازی است و در حدود صلاحیتخود، مسئولیتنظارت بر تمام یاقسمتی ازعملیاتساختمانیرا برعهده می‌گیرد.»
بنابرین مهندس ناظر که نماینده مهندس مشاور در کارگاه است وظیفه دارد که با توجه به اسناد و مدارک پیمان در اجرای کار نظارت و مراقبت دقیق به عمل آورد و مصالح و تجهیزات را که باید به مصرف برساند بر اساس نقشه و مشخصات فنی مورد رسیدگی و آزمایش قرار دهد و هر گاه عیب و نقص در آن ها یا در نحوه مهارت کارکنان یا چگونگی کار مشاهده کند دستور رفع آن ها را به پیمانکار بدهد.
فصل دوم- مبنا و قلمرو مسئولیت مدنی پیمانکار
۲-۱-مبنای مسئولیت مدنی پیمانکار
۲-۱-۱-مسئولیت قراردادی
در مسئولیت قراردادی شخص بر پایه قرارداد و توافق، متعهد به انجام یا عدم انجام کاری است و در صورت تخلف از تعهد مذبور، و در فرض ایراد خسارت مسئولیت مدنی خواهد داشت. در واقع تقصیر متعهد مفروض است و صرف عدم انجام تعهد در سر رسید آن تقصیر محسوب می شود. از آنجایی که ریشه این تعهد، قرارداد طرفین می‌باشد، این مسئولیت به مسئولیت قراردادی شهرت یافته است. با توجه به مقدمه فوق لازم است مسئولیت قراردادی تعریف گردد.
در یک تعریف آمده است: «مسئولیت قراردادی عبارت است از التزام متعهد به جبران خسارتی که در نتیجه عدم اجرای قرارداد به طرف او داده می شود، این خسارت به وسیله دادن مبلغی پول جبران می‌گردد. التزام به جبران خسارت طلبکار قراردادی دنباله و بدل تعهد اصلی نیست؛ ضمان عارضی است که در اثر تقصیر متعهد و کوتاه او در وفای به عهد به وجود می‌آید و انتساب آن به قرارداد بدین اعتبار است که مبنای تقصیر، نقض قرارداد می‌باشد نه تکلیف عمومی مربوط به خودداری از اضرار به دیگری»[۲۴]
مسئولیت قراردادی نیز گاه به علت عدم انجام تعهد اصلی است و گاه به علت تأخیر در انجام آن؛ توضیح اینکه، گاه انجام تعهد در موعدی خاص مقصود طرفین بوده و به صورت وحدت مطلوب مورد تعهد قرار گرفته است و گاه موعدی که برای انجام تعهد در عقد معین می شود، دارای خصوصیت مذبور نیست و به نحو تعدد مطلوب می‌باشد، بدین نحو که انجام تعهد، مقصود اصلی متعاملین است و تحقق آن در موعد مقرر مقصود فرعی می‌باشد. خسارت مورد مطالبه در حالت اول ناشی از عدم انجام تعهد و در حالت دوم خسارت ناشی از تأخیر در انجام تعهد است.
برای اثبات مسئولیت قراردادی بین پیمانکار و کارفرما وجود و اثبات قرارداد، امری ضروری است و احراز رابطۀ قراردادی میان دو طرف یکی از ارکان مسئولیت قراردادی است و این رابطه فقط در مورد طرفین قراردادی باید باشد، و اگر طرف قرارداد به شخص دیگری که خارج از قرارداد است ضرری بزند، این مسئولیت قراردادی نخواهد بود. همچنین باید بین خسارت وارده و قرارداد، چنان رابطه‌ای باشد که بتوان گفت خسارت در نتیجۀ عدم اجرای تعهد به بار آمده است؛ برای مثال در عقد پیمانکاری، پیمانکار ساختمان را در موعد مقرر تحویل ندهد و ضرری از این بابت به مشتری برسد، این در نتیجۀ مسؤلیت قراردادی است. علاوه بر آن باید بین مسئول و زیان دیده قراردادی منعقد شده باشد و لازم است که قرارداد صحیح و نافذ نیز باشد زیرا از قرارداد باطل یا غیر نافذ هیچ گونه تعهدی ناشی نمی شود. در پاره ای از کشورها، خسارات عدم النفع به عنوان نتیجه نادرست یا عدم اجرای تعهد قراردادی، در صورتی از سوی خواهان قابل مطالبه است که وی معتقد و مصر بر صحت و بقای قرارداد باشد. در این صورت هر دو متعاملین همچنان پای بند به قراردادند، لکن طرف متخلف از عقد، به جای تعهد اصلیای که به عهده داشته است، خسارت خواهد پرداخت. چنانچه زیان دیده از تخلف، بخواهد قرارداد را فسخ کند، طرف متخلف از قرارداد تنها برای خسارات اعتماد که بنا بر قاعده دیگر شامل عدم النفع نیست مسئول خواهد بود.»[۲۵]
۲-۱-۲-مسئولیت خارج از قرارداد
نقش برخی از صاحبان مشاغل حرفه ای ارائه توصیه و خدمات مشاوره ای است، اما از پیمانکاران ساختمان انتظار می رود که برای نفع صاحبکار خود کارهایی را انجام دهند و هر گاه از تقصیر آن ها ضررهایی برای صاحبکار یا اشخاص ثالث به وجود آید، مسئول خواهند بود.
احراز شرایط رابطه سببیت بین تقصیر و ضرر وارده(مستقیم و غیرمستقیم) در مطالبه اینگونه خسارات ضرورت دارد و در مسئولیت مدنی چنین رابطه ای مسلم فرض می شود و اثبات خلاف آن با شخص حرفه ای است. بنابرین خسارات ناشی از اعمال اشخاص حرفه ای ممکن است بر اثر اظهار خلاف واقع یا قلب واقعیت یا تقصیر فعلی یا تخلف از انجام تعهد احداث شود.
خسارات ناشی از اعتماد به افراد حرفه ای را هم می توان بر مبنای مسئولیت قراردادی و هم مسئولیت قهری اشخاص حرفه ای مطالبه نمود؛ یعنی هرگاه در اثر اظهارات خلاف واقع شخص حرفه ای، طرف دیگر قرارداد و یا اشخاص ثالث متحمل زیان گردند، طرف قرارداد هم می‌تواند به علت نقض تعهد قراردادی علیه وی اقامه دعوی نماید و هم به علت نقض وظیفه قانونی یا همان عدم رعایت اصل احتیاط و مراقبت معقول از وی مطالبه خسارت نماید و طبیعی است که اشخاص ثالث زیان دیده فقط از باب مسئولیت مدنی خارج از قرارداد می‌توانند احقاق حق نمایند.
مشکل اصلی در این گونه موارد، تمایز و جدا نمودن اعمال مسامحه آمیز یا تقصیر فعلی از اظهارات خلاف واقع می‌باشد. مثلاً اگر قسمتی از کار پیمانکار ساختمان به صورت ناقص و از روی تقصیر انجام گیرد و نتایج کار به صورت گزارش کتبی یا شفاهی ارائه شودکه خلاف واقع است هم می توان آن را اظهاری خلاف واقع محسوب نمود و هم تقصیر فعلی، هر چند در برخی موارد تشخیص بین تقصیر فعلی و اظهارات خلاف واقع که مسئولیت کیفری نیز به دنبال دارد تفکیک نمود. مضاف بر آن ماده ۱۲ قانون مسئولیت مدنی نیز ناظر بر مسئولیت کارفرمایانی است که مسئول جبران خسارت وارده به کارکنان و کارگرانی می‌باشند که در حین انجام عملیات ساختمانی متحمل ضرر و زیان می‌گردند.
