فرض دوم – این است که به کار بردن الفاظ برای طرفین معامله ممکن باشد و با وجود این، طرفین ، قصد خود را به وسیله ی عملی مانند داد و ستد اظهار کنند، چنان که فروشنده، مبیع را به خریدار داده، ثمن را از او بگیرد، بی آنکه سخنی بر زبان آورد . ماده ۱۹۳ قانون مدنی در این باره می‌گوید : انشای معامله ممکن است به وسیله عملی که مبین قصد و رضا باشد مثل قبض و اقباض حاصل گردد، مگر در مواردی که قانون استثنا کرده باشد » . بنابرین طرفین معامله می‌توانند، حتی در صورتی که به کار بردن الفاظ برای ایشان ممکن باشد، قصد خود را به وسیله ی عملی اظهار کنند، مگر در موردی که قانون صریحا به کار بردن الفاظ را لازم شمرده است، مانند نکاح . ( صفایی ، ۱۳۸۷ : ۶۴ و ۶۵ )
۱-۲-۴-۳- کتابت
کتابت نیز یکی از وسایل اظهار اراده است و می توان آن را در صورتی که مبین قصد انشاء باشد معتبر شناخت و در حکم لفظ دانست ،زیرا امروزه بسیاری از عقود و معاملات مهم پس از مذاکراتی که طرفین دارند و با مقدماتی که فراهم می نمایند، در دفاتر اسناد رسمی حاضر می‌گردند و با تنظیم سند و امضای سند و دفاتر مربوطه، بدون اینکه ایجاب و قبول با الفاظ بیان شود، معامله انجام می پذیرد . ( مدنی ، ۱۳۹۲ ، ج ۲ : ۲۸۲ )
قانون‌گذار ما هم، در ماده ۱۹۱ قانون مدنی به این موضوع اشار ه نموده است، و تحقق عقد را به وسیله چیزی دانسته است که دلالت بر قصد نماید، بنا براین نوشته هم مانند لفظ می‌تواند دلالت بر قصد انشاء نماید، و کسی هم که قادر به تکلم است، می‌تواند به وسیله نوشتن که مبین قصد و رضا باشد، معامله را واقع سازد . ( ماده ۱۹۱ و ۱۹۳ قانون مدنی )
۱-۲-۴-۴- سکوت
سکوت فی نفسه دلالت بر امری نمی نماید، مگر اینکه قراین دیگری که همراه با آن است دلالت مذکور را تقویت نماید . ( مستنبط از ماده ۲۴۹ ق.م ) در فقه نیز ، بعضی از فقها متذکر شده اند که، در موارد زیر، سکوت کاشف از قصد انشاء می‌باشد :
الف – سکوت در مقام تحصیل اذن، مانند سکوت دختر باکره، در عقد نکاح .
ب – سکوت در مقام فسخ و اجازه . ( نائینی ، ۱۳۷۳ ، ج ۱ ، ۲۱۱ ) به همین دلیل است که قانون‌گذار اشاره نموده است که در مواردی که خیار فوری است، اگر صاحب خیار با علم از حق خیار سکوت نماید، این سکوت اجازه محسوب می شود . ( جعفری لنگرودی ، ۱۳۹۲ : ۹۴ )
بنابرین می توان گفت که حکم ماده ۲۴۹ ق. م ، حکم سکوت محض است، در نتیجه هرگاه سکوت همراه با قرینه و اوضاع و احوالی باشد که بر اراده مالک دلالت نماید، ممکن است اجازه ضمنی یا فعلی تلقی شود . ( کاتوزیان ، ۱۳۸۹ : ۲۲۹ )
فصل دوم
کیفیت بیان الفاظ در عقد نکاح
فقهای امامیه راجع به مشخص کردن الفاظ عقود، اختلاف زیادی با هم دارند؛ گروهی آن را منحصر در یک لفظ و برخی منحصر در دو لفظ و برخی منحصر در الفاظ متعددی می دانند . گروهی دیگر تنها الفاظی را که از مواد اسامی عقود، ناشی شده باشد، معتبر می دانند . گروهی دیگر الفاظی که مفید معنای آن عقد باشد را معتبر می دانند، برخی دیگر تنها الفظی را که حقیقت در آن عقود هستند، معتبر می دانند . گروهی دیگر الفاظی را معتبر می دانند که در معنای مجازی نزدیک به معنای حقیقی به کار رفته باشد . گروهی دیگر به کار بردن الفاظ در معنای مجازی را مطلقآ معتبر می دانند . گروهی دیگر به کار بردن هر لفظی را که به نحوی صریح در معنا باشد، معتبر می دانند و گروهی تنها به بیان ایجاب و قبول اکتفا کرده و لفظ دیگری را لازم ندانسته اند .
در نکاح هم، مانند سایر قراردادها، اراده باطنی برای تحقق عقد کافی نیست، بلکه اراده باید با الفاظی که صریح در بیان مقصود باشد، اظهار گردد . ماده ۱۰۶۲ ق . م در این خصوص مقرر می‌دارد : « نکاح واقع می شود به ایجاب و قبول، به الفاظی که صریحاً دلالت در قصد ازدواج نماید . »
از آنجایی که نکاح، قرارداد مهمی است و تعهدات سنگینی برای طرفین ایجاد می‌کند، طرفین باید صریحاً اراده خود را برای تشکیل خانواده قانونی، با به کار بردن الفاظی اعلام کنند تا آثار نکاح بر آن بار شود . به همین دلیل در باب نکاح بر خلاف سایر قراردادها، در نحوه بیان اراده سختگیری بیشتری شده است و قانون‌گذار صرف رابطه جنسی میان زن و مرد و معاشرت و مراودت آن ها را کافی برای تحقق ازدواج نمی داند . قانون‌گذار خواسته است از آغاز هیچگونه شک و شبهه و ابهامی در قصد نکاح وجود نداشته باشد؛ بدین جهت به کار بردن الفاظی را که صریحا ًدلالت بر قصد نکاح کند را لازم دانسته است . بدین منظور، در این فصل کیفیت اعتبار الفاظ در عقد نکاح را در چهار مبحث مورد مطالعه قرار خواهیم داد، که این مباحث به ترتیب شامل : مبحث اول، عربیت در صیغه عقد نکاح ؛ مبحث دوم، ماضویت الفاظ عقد نکاح ؛ مبحث سوم کتبی یا شفاهی بودن الفاظ عقد نکاح و مبحث چهارم، تقدم ایجاب بر قبول در عقد نکاح خواهد بود .
۲-۱– عربیت در صیغه عقد نکاح
سوالی که در این مبحث قابل طرح می‌باشد، و ما در صدد پاسخ‌گویی به آن می باشیم این است که : آیا عربی بودن صیغه عقود، مخصوصاً عقد نکاح، شرط صحت آن برای انعقاد می‌باشد ؟ یا اهل هر زبانی می‌توانند عقد را به زبان خودشان منعقد نمایند؟ مثلاً فارسی زبانها می‌توانند اعمال حقوقی را به زبان فارسی جاری کنند ، یا اینکه، پیروان هر زبانی می‌توانند عقد را به هر زبانی که می خواهند منعقد سازنند ؟ مثلاً عربی زبانها می‌توانند صیغه عقد را به زبان فارسی منعقد نمایند، یا تلفیقی از این زبانها را نیز میتوان به کار برد ؟ مثلاً ایجاب را به زبان عربی و قبول را به زبان فارسی بیان نمود .
در خصوص مسائل فوق، چند قول میان فقها و حقوق دانان وجود دارد، که به طور کلی می توان آن ها را به سه گروه تقسیم نمود :
اول – گروهی که به طور مطلق قائل به این نظر هستند که عربیت در صیغه عقد نکاح شرط می‌باشد و به زبانهای دیگر نمی توان عقد نکاح را منعقد نمود . ( نراقی ، ۱۲۴۵ ، ج ۱۶ : ۹۱ و مقداد سیوری ، ۱۳۹۲ : ۳۳ ) دوم – گروهی که بین صیغه عربی و غیر عربی فرقی قائل نیستند و انشاء لفظی، به هر زبانی را کافی می دانند . ( امامی ، ۱۳۹۱ ، ج۴ : ۴۷۲ و ۴۷۳ و لنگرودی ، ۱۳۸۶ : ۱۰۱ و دیانی ، ۱۳۸۷ : ۶۷ و صفایی و امامی ، ۱۸۹ : ۵۰ و محقق داماد ، ۱۳۹۰ : ۱۶۸ ) سوم – گروهی که بین افرادی که قادر به اجرای صیغه عربی هستند و افرادی که قادر به اجرای چنین کاری نیستند، فرق قائل شده اند . در این خصوص، بعضی ها معتقدند که اگر شخص قادر باشد، باید وکیل بگیرد ولی بعضی ها گفته اند که همین که شخص عاجز باشد، می‌تواند به زبان دیگر، صیغه عقد را بخواند و فرقی نمی کند که قادر به توکیل باشد یا نه . ( شهید ثانی ، ۱۳۸۹ : ۳۷۷ و میرزای قمی ، ۱۳۸۰ ، ج ۳ : ۱۴۰ و خمینی ، ۱۳۹۰ : ۳۶۲ )
