در عقد معوض ، همین که مبنا بر مسامحه باشد ، از این حیث در حکم عقدی است که غبن در آن ساقط شده . قانون مدنی این قاعده را در صلح بیان می کند . ماده ۷۶۱ مقرر می دارد : « صلحی که در مورد تنازع یا مبنی بر تسامح باشد قاطع بین طرفین است و هیچ یک نیم تواند آن را فسخ کند ، اگر چه به ادعای غبن باشد …. » پس آ اگر فروشنده ای از بهای واقعی کالای خود آگاه باشد و با وجود این ، به ملاحظاتی مانند ارفاق به خریدار یا سود رساندن به او یا تهیه فوری پول برای تجارت ، به بهای کمتر از آن را بفروشد نمی تواند ادعای غبن کند ، هر چند که تفاوت قیمت زیاد باشد . زیرا گذشته از دانستن بهای واقعی ، نظر به تسامح داشته است . همچنین است در معاوضه ای که دو طرف ارزش دو عوش را به تناسب بهای آن نیم سنجند و تنها به فایده ای نظر دارند که خود از این معاوضه می برند . زیرا در این فرض آنان به اغراض و هدف های شخضی خود بیش از بهای واقعی توجه دارند .
( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
لزومی ندارد که عقد معوض تملیکی باشد ( مانند بیع) در عقد عهدی نیز باید ارزش بین دو عوض متعدال باشد . پس ، اگر کارگری ملتزم شود که در برابر دستمزد معین زمینی برا بکند یا چاهی را حفر کند ، اگر دستمزد او متناسب با میزان کار نباشد ، می تواند ادعای غبن کند . [۱۷]
۲-۳-۲- قرار داد احتمالی
در عقد معوض ، به طور معمول میزان و ارزش تعهدهای متقابل در زمان تراضی معلوم است ولی ، گاه نیز میزان این تعهدها وابسته به حوادثی است که به دشواری می توان چگونگی آنها را پیش بینی کرد. قرار دادی را که میزان عوض آن به احتمال وقوع رویداد آینده بستگی دارد « عقد احتمالی » می نامند .
در عقود احتمالی ، تسامح در تعیین میزان دو عوض آشکارا دیده می شود . برای مثال اگر در سوارکار در مسابقه ای به تناسب یک بر سه شراط بندی کنند ، سوارکاری که سه برابر دیگری شرط بسته است نمی تواند ادعای غبن کند . همچنین است در عقد بیمه و به دلیل عدم تناسب بین حق بیمه پرداخت شده و پولی که سرانجام بیمه گرمی پردازد . بنابراین اگر پس از تادیه یک قسط بیمه ، بیمه گر ناگزیر به پرداخت خسارت هنگفتی شود نباید او رامغبون پنداشت .
ولی اگر در عقد احتمالی نیز بتوان ارزش تعهد هر یک از دو طرف را با ملاحظه درجه احتمال فزونی و کاستی آن ، معین کرد( مانند نرخ بیمه اتومبیل با آتش سوزی کارخانه و منازل مسکونی یا فروش مالی در برابر حق انتفاع عمری ) هیچ مانعی در استناد به غبن وجود ندارد ، زیرا دو طرف در این چهره مبادله هیچ تسلیمی ندارند . به هیمن جهت است که پاره ای از نویسندگان فایده تقسیم عقود معاوضی معین و احتمالی را از این حیث انکار کرده اند و بعضی از قوانین ،مانند ماده ۲۱۴ قانون مدنی لبنان ، به صراحت استناد به غبن را در عقود احتمالی پیش بینی کرده است .[۱۸]
۲-۳-۳- عدم تعادل بین دو عوض
قرارداد وسیله موسوم توزیع و مبادله ثروت است . دو سوی قرار داد برای نفع خاص خویش فعالیت می کنند و هر کدام می خواهد در داد و ستد برنده باشد ، هر چه بیشتر بستاند و هر چه کمتر بدهد . طبیعی است که در این کشاکش دو عوض برابر نمی ماند و از همین نابرابری است که سود تجارت به دست می آید و انگیزه گردش پول می شود . قانون نیزابتکار و تلاش برای سودجویی را مشروع و لازمه آزادی قراردادی می داند . ولی گاه نابرابری ارزش های مبادله شده چندان زیاد است که تعادل اقتصادی قرار داد برهم می خورد . آنچه روی داده به برخورد دو اراده آزاد و سودجو نمی ماند . یکی به نیزنگ بر دیگری چیره گشته و شاهین عدالت به کژی گرائیده است . چنین غلبه ای با همبستگی اجتماعی منافات دارد . عرف آن را تحمل نمی کند و مقاوت قانون را به همراه می آورد . در چننی فرضی است که خیار غبن به زیان دیده ، اعطا می شود تا خود را از دام برهاند و مانع از ضرر ناروا شود . ماده ۴۱۶ ق.م در مقام همین اقدام است که مقرر می دارد : « هر یک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد بعد از علم به غبن می تواند معامله را فسخ کند » .
معیار تمیزی نابرابری فاحش عرف است و به دشواری می توان تناسب ثابتی را بین ارزش ها معین کرد و مرز سود تجارتی و ستمگری را شناخت . داوری عرف شکننده و انعطاف پذیر است و به تناسب سنخ معامله و شرایط ۀن و نیاز جامعه به مبادله کالا تفاوت می کند . برای مثال حساسیتی که عرف درباره دادو ستد کالاهای ضرروی نشان می دهد نسبت به خرید و فروش عتیقه و آثار هنری ندارد و غبنی را که وابسته به ذوق و سلیقه اشخاص است فاحش نمی بیند . شرایط معانله نیز در ارزیابی دو عوض نقش بسیار مهمی دارد ، چنان که معامله به نسیه را همه مناسب تر از نقد می بینند و گرانی بهای کالا را در آن بیشتر تحمل می کنند . حکم ماده ۴۱۹ ق. م در واقع همین حقیقت عرفی را بیان می کند . در تعیین مقدار غبن شرایط معامله نیز باید منظور گردد . [۱۹]
اهمیت داوری عرف به اندازه ای است که اکر قانونگذدر نیز نسبت ناروا میان ارزش دو عوض را معین کند ، ناچار است که کلام آخر را به عرف واگذارد و نسبت نوعی را اماره وجود غبن شمارد چنان که ماده ۴۱۷ ق.م. پیش از اصلاح سال ۶۱ ، که غبن فاحش را پیش از یک پنجم بهای واقعی معین کرده بود در پایان ماده می افزود « …. در کمتر از مقدار مزبور در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد .» در اصلاح سال ۶۱ ، ماده ۴۱۷ بدین صورت درآمد : « غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد » .[۲۰]
مزیت حکم جدید در این است که اگر عرف در معامله ای تفاوت قیمت بیش از یک پنجم را غبن فاحش نداند خیار فسخ در آن نمی آید ، در حالی که ماده ۴۱۷ سابق غبن پیش از خمس قیمت را در هر حال فاحش می دانست . بر عکس فایده ایجاد معیاری ثابت برای غبن فاحش در کاستن از میزان اختلاف در این باره است . بهترین راه حل این است که قانونگذار اماره ای بریا تعیین غبن فاحش بیندیشد و اثبات وجود عرف مخالف را به عهده مدعی آن قرار دهد ، خواه او مدعی غبن فاحش در صورت تفاوت کمتر باشد یا تسامح عرف ، در صورتی که نسبت بین بهای واقعی و قراردادی از مرز قانونی بگذرد . برای مثال قانون می تواند غبن فاحش را بیش از یک پنجم قرار دهد مگر این که عرف مسلمی برخلاف آن اثبات شود بدین ترتیب ، نسبت قانونی حکم اماره را پیدا می کند و تصمیم نهایی به عهده عرف می ماند .
در وضع کنونی نیز تمهید اصلی که در مورد اختلاف به کار آید ضروری است زیرا عرف به ثبات و روشنی قانون نیست و از پاره ای موارد آشکار که بگذریم در غالب دعاوی غبن این سوال مطرح می شود که آیا تفاوت بین بهای واقعی و قراردادی غبن فاحش است یا تفاوتی متعارف که تعادل نسبی دو عوض را بر هم نمی زند ؟ در وضعی که قانون غبن فاحش نوعی را معین می کند راه حل دشوار نیست چرا که مدعی تسامح عرف را با سخت گیری آن در مورد خاص باید دلیل بدهد وگرنه اماره قانونی معتبر می ماند . ولی در حالتی که هیچ معیاری برای شناسایی میزان نوعی غبن فاحش وجود ندارد چه باید کرد ؟ کدام طرف مدعی است ؟ آن که وجود تفاوت را غبن می شمردیا آن که تفاوت را قابل مسامحه می داند ؟
بی گمان گاه دادرس با رجوع به کارشناس و تحقیق درباره عادت و قراردادی به نتیجه مطلوب می رسد ولی نمی توان انکار کرد که گاه نیز در سرگردانی می ماند و به قطع با ظن قوی نمی رسد . همه اشکال در فرض اخیر نمودار می گردد و در هیمن دودلی است که ضرورت تمهید اصل یا اماره ای احساس می شود و اکنون باید دید به جای اماره ای که به نام اصلاح برداشتیم چه اصلی باید جایگزین آن شود ؟
یافتن اصل مورد اعتماد در این باره نیز آسان نیست زیرا از یک سو می توان گفت ضرری که مبنای خیار غبن است تحقق یافته و آنکه می خواهد تسامح عرف را اثبات کند مدعی است از سوی دیگر باید پذیرفت که تنها ضرر نامتعارف ناروا است و مبنای خیار فسخ قرار می گیرد و تا زمانی که ضرر را با این وصف ویژه اثبات نشود اصل لزوم قرار دادها را باید محترم شمرد .
نظر اخیر را باید ترجیح داد زیرا لحن ماده ۴۱۷ اصلاحی نیز چنین برمی آید که قابل مساحمه نبودن در عرف شرط فاحش بودن ضرر است و در شبهه مصداقی ( آیاضرری که به آن استناد شده فاحش است و غیر قابل مسامحه ؟ ) نباید به عموم حکم استناد کرد . انی نکته را باید یادآوری کرد که در این گونه موارد ددرس خود را به جای انسان متعارف می نهد و حکم را مستند به واکنشی می کند که د راین زمینه دارد هرچند که این حقیقت را به زبان نیاورد .
به نظر می رسد که اصلاح کنندگان ماده ۴۱۷ کمتر به این دشواری های عملی اندیشیده اندو گرنه شاید به سادگی به حذق اماره موجود در ماده ۴۱۷ سابق دست نمی زدند و فریفته شهرت فقیهان نمی شدند. باید افزود که موضوع مقایسه دو عوض اصلی قرار داد است . عدم تعدل بین دو شز فرعی به تنهایی نمی تواند مستند فسخ قرار گیرد و باید به ارزش مجموع توجه داشت . [۲۱]
۲-۳-۴- جهل مغبون به قیمت واقعی
یکی از شرایط اساسی تحقق غبن اگاه نبودن مغبون از بهای واقعی کالا است . مده ۴۱۸ ق .م . در این باره اعلام می کند : « اگر مغبون در حین معامله عالم به قیمت عادله بوده است خیار فسخ نخواهد داشت ». این حکم که از نظر مشهور در فقه پیروی کرده است ، قانون مدنی را به نظریه شخصی بودن غبن نزدیک می کند و به نظر می رسد یادگار اعتبار نظر فقیهانی ، مانند علامه حلی ، است که غبن را از عیوب تراضی می دانسته اند . زیرا بر مینای این نظر ، آنچه عقد را از نفوذ و اعتبار می اندازد و به مغبون حق فسخ می دهد عدم تعادل بین دو عوض نیست ، در جهل به این نابرابری و اشتباه در ارزیابی کالای مورد معامله است . باید افزود که آنچه غبن را بی اثر می کند اقدام آگاهانه مغبون به زیان خود او است . جهل به قیمت مصداق بارز و شایع مواردی است که در آنها معامل آگاهانه به زیان خود تصمیم نیم گیرد ف ولی باید دانست که غفلت از بهای واقعی و اعتقاد بهبرابری ارزش ها نیز همان اثر را دارد و مانع از تحقق غبن نیم شود . راه یافتن به ضمیر مغبون اقدامی است که حقوق وسیله و توان آن را ندارد و ناچار باید به آماره های خارجی روی آورد . برای مثال از فروشنده ای خبره ادعای جهل به قیمت پذیرفته نیم شود ، مگر این که اوضاع و احوال و دلایل خاصی ان را توجیه کند . در فرضی که مغبون درباره بهای واقعی یا برابری ارزش ها دچار دودلی است و با وجود این معامله را انجام می دهد به این امید که سودی ببرد از مفاد ماده ۴۱۸ چنین بر می آید که غبن تحقق می یابد ، زیرا آنچه مانع از غبن می شود علم او است نه تردید و دودلی .[۲۲]
در اختلاف میان دو طرف معامله درباره علم مغبون به بهای واقعی ، اصل عدم آگاهی است و آن که وجود علم به سود او است مدعی به شمار می آید . منتها استناد به این اصل در حالی امکان دارد که ظاهر حال بر خلاف آن نباشد ، زیرا ظهور از امارات است و بر اصل عملی حکومت دارد . بریا مثال اگر درباره علم و جهل خبره ای اختلاف شود ، نمی توان به استناد اصل عدم به غبن حکم داد . در واقع ، اختلاف درباره علم مغبون مقدمه اختلاف اصلی درباره این نکته است که آیا اقدام از سوی او انجام شدهاست یا نه ؟ اقدام مفهومی است مسبوق به عدم و درباره آن به سادگی می توان اصل عدم را اعمال کرد . [۲۳]
در نتیجه می بایستی مغبون به ارزش واقعی مورد معامله نا آگاه باشد و گرنه خیار غبن ندارد[۲۴]. در این مورد عدم آگاهی و علم از قیمت زمان عقد ملاک می باشد نه قیمت روزی که مغبون علم به غبن پیدا نموده است. حال اگر قیمت بعد از عقد زیاد شود، ولو قبل از مطلع گردیدن شخص مغبون بر نقصان قیمت در زمان عقد، این مورد برای رفع و دفع غبن کافی نبوده و خیار غبن همچنان باقی است، چرا که این قیمت زیادی در ملک شخص مغبون ایجاد گردیده، لذا خیار غبن برای مغبون ثابت و محرز می باشد. جهل مغبون به طرقی قابل احراز است و صرف ادعای جاهل بودن بر قیمت را به تنهایی نمی توان پذیرفت و این جهل باید به طرقی احراز گردد. لذا اگر جهل مغبون با اعتراض و عدم قبول غابن روبرو گردد، باید به بیّنه اثبات شود و در صورت عدم وجود بیّنه، قانون مدنیبه جهل همراه با قسم اکتفا نموده، چرا که در صورت عدم اثبات آگاهی مغبون به قیمت واقعی در هنگام معامله، غبن محقق نمی باشد
۲-۳-۵- وجود عدم تعادل در زمان قرار داد
آنچه درباره لزوم تعادل نسبی بین دو ارزش مبادله شده گفته شد ، مربوط به زمان انعقاد قرار داد است ، یعنی در لحظه تراضی است که باید دید آیا ضرری ناروا به بارآمده است . آینده را کسی نمی داند و هر دو طرف انتظار دارند که رویددها به سود آنان باشد . امروز تلاش فراوان می شود که اگر حادثه نامنتظری اجرای تعهد ناشی از عقد را به غایت دشوار سازد . به گونه ای بتوان قرارداد را تعدیل یا فسخ کرد . این تلاش های نظری ، بر فرض که به نتیجه برسد دو نظریه غبن حادث و غبن موجود در زمان عقد را مخلوط نمی کند . برای استناد به غبن حادث که به نظریه حوادث پیش بینی نشده شهرت پیدا کرده است شرایطی پیش از غبن موجود در زمان عقد لازم است باید حادثه نامنتظر خارجی باشد و متعهد را دچار مشقت و خرج کند و در واقع شاخه ای از اجرای قاعده عسرو حرج است .
قاعده ارزیابی در عوض در زیمان عقد حتی در عقد معلق نیز اجرا می شود هر چند که اثر تحقق شرط نسبت به اینده باشد زیرا در عقد معلق نیز معامله در زمان تراضی انجام می شود ( ماده ۴۱۶ ق . م) همچنین است در عقدی که قبض شرط صحت آن است . [۲۵]
از اینرو خیار غبن در صورتی ایجاد می گردد که :
تعادل دو موازنۀ ارزش دو عوض به هم بخورد و نابرابری فاحش میان دو عوض ایجاد گردد. «در تعیین مقدار غبن شرایط معامله نیز باید منظور گردد[۲۶]. از این شرط به روشنی بر می آید که غبن در قلمرو عقود معوض و مغابنه ای قابل تصور است و در عقود مجانی و مسامحه راه ندارد[۲۷]. تشخیص فاحش بودن غبن به نظر عرف است و شرغ مقدس برای آن اندازۀ معینی ذکر نکرده است (ما لا تیغابن الناس بمثله).
به هم خوردن تعادل و موازنۀ ارزش دو عوض هنگام تشکیل قرارداد شرط تحقق غبن است[۲۸]. بنابراین هر گاه تعادل مذکور بعد از عقد به هم بخورد آسیبی به قرارداد نمی زند[۲۹].
۲-۴ نظر فقهی شهید ثانی در خصوص خیار غبن و و عدم سقوط آن با تصرف مشتری
شهید ثانی رحمه اله علیه در کتاب لمعه دمشقیه در خصوص خیار غبن و تفاوت غیر قابل تسامح بودن قیمت و عدم سوط خیار به واسطه تصرف مشتری نظرات فقهی روشنی دارند که می بایستی به توجه نمود و از جمله مستندات فقهی نظرات اخیر است:
خیار الغبن: و هو ثابت مع الجهاله إذا کان الغبن بما لا یتغابن به غالباً.
خیار غبن. این خیار برای فروشنده یا خریدار با جهل به قیمت کالا ثابت میشود، در صورتی که غبن آنقدر باشد که غالباً در آن تسامح نمیشود.
و لا یسقط بالتّصرّف إلّا أن یکون المغبون المشتری و قد إخرجه عن ملکه، و فیه نظر للضّرر مع الجهل و حینئذ فیمکن الفسخ و إلزامه بالقیمه أو المثل، و کذا لو تلفت العین أو استولد الأمه.
خیار غبن با تصرف، ساقط نمیشود خواه متصرف، غابن باشد و یا مغبون، و خواه به واسطه تصرف کالا از ملک مشتری خارج شود یا نشود،مگر آنکه مغبون، مشتری باشد و آن را از ملک خود بیرون کرده باشد. البته این حکم مورد تأمّل است؛ زیرا در صورت جهل مشتری به غبن، یا خیار به او ضرر و زیان وارد میشود، بنابراین، مشتری در این موارد حق فسخ دارد، با این تفاوت که پس از فسخ و دریافت ثمن خود اگر کالا قیمی باشد، قیمت آن را و در صورتی که مثلی باشد مثل آن را ملزم است به بایع رد کند. و در موردی که کالا تلف گردد و یا کنیز بچهدار شود، همین حکم حق فسخ ثابت است.[۳۰]
دکتر حمید مسجد سرایی در ترجمه نموداری شرح لمعه موضوع خیار غبن و ساقط شدن آن را به روشنی شرح داده اند:
خیار غبن:
-الف- غبن- به سکون باء بوده و : در لغت: به معنای فریب است.
در اصطلاح: فروختن کالا توسّط بایع و یا خریدن توسّط مشتری در مقابل ثمنی است که با قیمت واقعی تفاوت داشته باشد.
-ب- طبق نظر مشهور فقها، خیار غبن برای هر کدام از بایع و مشتری ثابت میشود به شرط اینکه: اولاً- شخص مغبون به قیمت واقعی یعنی قیمت عادلانه بازار جهل داشته باشد.
ثانیاً- غبن، یعنی خریدن به بیشتر از قیمت بازار و یا فروختن به کمتر از قیمت بازار، به مقداری باشد که عادتاً قابل مسامحه و چشمپوشی نباشد یعنی غبن فاحش باشد؛ و در تشخیص فاحش بودن غبن باید به نظر عرف مراجعه کرد زیرا در شرع مقدّس، مقداری برای آن مشخّص نشده است و ملاک برای تشخیص غبن، قمیت مبیع در زمان عقد است و افزایش یا کاهش قیمت پس از عقد، اثری ندارد.
-ج- باید به دو شاهد عادل (بیّنه) مراجعه کرد در صورتی که:
۱- متبایعین درباره قیمت بازار با یکدیگر اختلاف پیدا کنند به طوری که یک نفر فلان مبلغ را ادّعا کند و دیگری خلاف آن را ادّعا کند.
۲- متبایعین درباره جهل به قیمت بازار با یکدگیر اختلاف کنند که در این صورت مدّعی جهالت مغبون باید بیّنهای بیارد که از وضعیّت وی از نظر علم با جهل مغبون به قیمت آگاه باشد.
شهید ثانی: نظر قویتر آن است که در صورتی که مدّعی جهالت، بیّنه نداشته باشد ادّعای او با قسم خوردن پذیرفته میشود در صورتی که جهالت در حقّ او امکان داشته باشد، مثلاً خبره و کارشناس در معامله نباشد.
خیار غبن ساقط نمیشود به وسیلۀ:
۱- این که غابن، تفاوت قیمت یعنی مقدار غبن را به مغبون بدهد هر چند موجب خیار که عبارت از غبن و ضرر است برطرف میشود ولی باز هم مغبون، خیار فسخ دارد، به دلیل اینکه ما ثابت بودن خیار را که قبل از بذل کردن غابن وجود داشته است استصحاب میکنیم؛ البتّه اگر غابن و مغبون هر دو، توافق کنند که در مقابل گرفتن عوض یعنی تفاوت قیمت، خیار را ساقط کنند در این صورت صحیح است و خیار ساقط میگردد همانگونه که در بقیّه خیارات چنین است.
۲- همچنین اگر در مبیع یا ثمن تصرّف صورت بگیرد؛ و در این تصرّف کردن فرقی نمیکند
که: تصرّف کننده، غابن باشد یا مغبون
ب واسطه تصرّف کردن، مبیع از ملکیّت غابن یا مغبون خارج شود مانند بیع، یا خارج نگردد این تصرّف ، مانع برگرداندن مبیع به مالک آن شود مانند این که مبیع، کنیز بوده و آبستن شده باشد، و یا تصرّف کردن به این شکل نباشد.
استثناء: مگر این که مغبون، شخص مشتری باشد و تصرّفی کرده باشد که مبیع را از ملک خود بیرون کرده باشد که در این صورت خیار غبن وی از بین میرود، زیرا مشتری اگر بخواهد معامله را فسخ کند نمیتواند عین مبیعی را که به ایشان منتقل شده است با بایع برگرداند تا ثمن خود را بگیرد، و حکم همین صورت را دارد که خیار غبن مشتری ساقط میگردد اگر در مبیع، تصرّفی پیش آید که شرعاً مانع بازگرداندن آن شود مانند استیلاد یعنی آبستن کردن کنیز در ملک خود، هر چند از ملک وی خارج نمیشود.
ساقط شدن خیار غبن نسبت به مشتری، نظرمشهور فقها بوده، و مصنّف در غیر این کتاب، طبق همین قول عمل کرده است.
(۲) شهید اول: اشکال به این استثناء: این استثناء و ساقط شدن خیار با اشکال روبروست، زیرا با فرض این که مشتری، جاهل به غبن و یا جاهل به خیار باشد و به گونهای در مبیع تصرّف کرده باشد که نمیتواند آن را برگرداند اگر بگوئیم که به واسطه تصرّف کردنف خیار او ساقط میشود در این صورت ضرر متوجّه مشتری میشود در حالی که در اسلام به واسطه حدیث «لاضرر و لا ضرار فی الاسلام»، حکم ضرری وجود ندارد بلکه اساساً حدیث مذکور، مدرک خیار غبن است زیرا حدیث بخصوصی درباره خیار غبن نداریم، بنابراین در چنین حالتی که خیار غبن را برای مشتری ثابت میدانیم مشتری میتواند معامله را فسخ کند با وجود این که تصرّف ناقل در مبیع انجام داده است، و چون نمیتواند عین مبیع را برگرداند به پرداختن قیمت مبیع در صورت قیمی بودن، و یا مثل مبیع در صورت مثلی بودن، ملزم خواهد شد تا به این ترتیب بین حقّ مشتری و حقّ بایع جمع شود.