اشکال دیگری که به این تقریر وارد شده آن است که صرف التزام قطعی به انجام کاری برای دیگری در مقابل التزام طرف مقابل را نمی‌توان عقد نامید؛ چنان که مثلاً اگر کسی ملتزم شد فلان روز از خانه خارج شود، در قبال آنکه دیگری نیز در همان روز از خانه خارج شود؛ باید از عقدهای لازم و واجب الوفا به‌شمار آید. بلکه عقد عبارت است از التزام به رابطه‌ای اعتباری که به واسطه همین التزام میان دو طرف پدید آمده است. مانند التزام به تملیک یا التزام به پرداخت حقی به دیگری یا زوجیت یا ولایت. از التزام تکلیفی به انجام عملی، هرگز یک رابطه وضعی پدید نمی‌آید؛ بلکه حتماً در اینجا باید یک رابطه وضعی متعلق به آن وجود داشته باشد.
بنابرین التزام سازنده به ساختن کالا در قبال التزام سفارش‌دهنده به خرید آن بعد از ساخت، عقد نیست. بله اگر این التزام به تملیک عین یا عمل بازگردد، در این صورت التزام مذکور به همان عقد بیع یا اجاره بازمی‌گردد و عقد مستقلی نخواهد بود. و آنگاه باید شرایط خاص و ویژه عقد مذکور را دارا باشد[۱۲۷].
این اشکال هرچند با ظاهر ماده ۱۸۳ ق.م که در آن عقد را چنین تعریف نموده است: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آن ها باشد»، ناسازگار می‌کند؛ امّا دارای مطالب و نکات قابل تأمل و توجهی است. نکته‌ای که نباید از نظر دور داشت آن است که به فرض پذیرش این اشکال، تنها نامیدن استصناع به عنوان «عقد» زیر سؤال می‌رود، امّا اشکالی به لازم الوفا بودن آن وارد نمی‌شود. زیرا به هر حال وجود التزام و تعهد قطعی قابل انکار نیست و همین مقدار کفایت می‌کند تا مشمول «اوفوا بالعقود» – به معنای عهود- واقع گردد.
تقریر دوم: بیان دیگری که در توجیه عقد مستقل دانستنِ قرارداد سفارش ساخت وجود دارد، محصول نظریه دیگری است که استصناع را نوعی بیع سلف دانسته است. امّا چون این نظریه دچار مناقشات جدّی می‌گردد، قطعاً باید از این نظریه منصرف شد. منتها از درون نظریه بیع سلف، نظریه عقد مستقل متولد می‌شود که می‌توان به آن اعتماد نمود. لذا در اینجا جهت تبیین مطلب، ابتدا نظریه بیع سلف را توضیح می‌دهیم و پس از بیان اشکالات وارد شده بر این نظریه، عقد مستقل بودن قرارداد سفارش ساخت را اثبات می‌نماییم.
متداول و معمول در عرف بازار چنین است که سفارش‌دهنده با تعیین دقیق مورد سفارش از جهت مادّه و هیئت، کالایی را به صورت کلی سفارش می‌دهد و سازنده نیز متعهد و ملتزم می‌شود پس از ساختن مورد سفارش، کالای مذبور را در زمان آینده تحویل دهد. از آنجا که بیعی که کالای مورد فروش در آن کلی است و تحویل این کالا نیز در زمان آینده انجام می‌شود، در فقه و حقوق ما بیع سلم یا سلف نامیده شده است؛ بنابرین چنین قراردادی که میان سازنده و سفارش‌دهنده واقع شده است، بیع سلف می‌باشد. بر این اساس، صحت این نوع سفارش ساخت، مشروط به وجود رعایت جمیع شرایط بیع سلم می‌باشد که یکی از آن ها عبارت است از تحویل دادن قیمت و ثمن بیع در مجلس عقد.
مرحوم شیخ‌الطائفه در این خصوص می‌گوید: «از شرایط صحت سلم آن است که سرمایه پیش از تفرق طرفین دریافت شود. ابوحنیفه و شافعی نیز همین نظر را پذیرفته‌اند، امّا مالک می‌گوید: اگر فروشنده و خریدار، پیش از دریافت ثمن از یکدیگر جدا شوند – بدون اینکه به تأخیر انداختن دریافت ثمن را شرط نکرده باشند- این تأخیر جایز است. امّا اگر تأخیر در پرداخت را شرط کنند، اگر مقدار آن یک یا دو روز باشد، بلامانع است؛ امّا بیش از آن جایز نیست. امّا دلیل ما بر لزوم شرط مذکور، اجماع فقهای شیعه است»[۱۲۸].
همچنین ایشان وجود این شرط را به قدری مهم دانسته است که اساساً در تعریف بیع سلم وجود آن را لحاظ کرده و اساس بیع سلم را قائم بر آن دانسته است.[۱۲۹]
فقهای دیگر نیز پس از او لزوم این شرط را پذیرفته و بر آن تأکید نموده‌اند.[۱۳۰]
حتی لزوم این شرط مورد پذیرش اکثر مذاهب اربعه اهل تسنن نیز واقع شده است و به جز اندک اختلافی که مالک در آن دارد، مورد توافق همه فقهای عامه می‌باشد.[۱۳۱]
فقها در بیان دلیل این شرط وجوهی را بیان کرده‌اند که اهم آن ها عبارت است از:
دلیل نخست) روایات: اگرچه در روایات تصریح به لزوم پرداخت وجه در مجلس عقد نشده است، امّا روایات فراوانی ظهور در این دارند که اساساً عنوان سلم و سلف محقق نمی‌شود مگر به اینکه وجه قبلاً پرداخت شده باشد. در یکی از این روایات از امام صادق(ع) درباره فردی پرسیدند که گوسفندان دوساله و سه‌ساله و اشیاء دیگر را تا مدّت معینی به صورت سلم می‌فروشد. حضرت فرمودند: «لابأس ان لم یقدر الذی علیه الغنم علی جمیع ما علیه أن یأخذ صاحب الغنم نصف‌ها او ثلثها او ثلثیها، و یأخذ رأس مالٍ ما بقی من الغنم دراهم»[۱۳۲].
چنان که ملاحظه می‌شود در این روایت، پرداخت پول در بیع سلم فی‌المجلس فرض گرفته شده است، به گونه‌ای که اگر فروشنده کل مبیع را تحویل نداد، خریدار می‌تواند مابازای مبیع تحویل داده نشده را از فروشنده پس بگیرد.
در موثقه دیگری از امام صادق(ع) سؤال می‌شود درباره کسی که مبیعی همچون محصول کشاورزی را به بیع سلف خریده ولی در موعد مقرّر تحویل نشده است، حضرت می‌فرمایند: «فلیأخذ رأس ماله او لینظره»[۱۳۳].
و در صحیحه دیگری حضرت امام صادق(ع) می‌فرمایند: «لا بأس بالسلم فی الحیوان اذا سمّیت الذی سلم فیه فوصفته. فان وفیته و الّا فأنت احق بدراهمک»[۱۳۴].
از مجموع روایات کثیره‌ای که در اینجا فقط به بیان سه مورد آن اکتفا شد، فهمیده می‌شود که گویی در عنوان سلم و سلف پرداخت ثمن فی‌المجلس مفروض شده و اساساً سلم و سلف بدون این شرط محقق نیست.
دلیل دوم) دین به دین شدن بیع: از آنجا که طبق فرض در استصناع مبلغ به سازنده پرداخت نمی‌شود، در نتیجه اگر آن را نوعی بیع سلف فرض کنیم، طبعاً باید قائل به صحت بیع سلف حتی در فرض پرداخت فی‌المجلس شویم. در حالی که در بیع سلم مثمن مدت‌دار و کلی در ذمه بایع است؛ و اگر کل یا بخشی از ثمن نیز کلی در ذمه مشتری باشد و قرارباشد در آینده پرداخت شود این از قسم بیع دین به دین می‌شود و ما می‌دانیم که بر اساس روایت صحیح، نبی مکرم اسلام(ص) از چنین بیعی نهی فرموده‌اند: «لا یباع الدین بالدین»[۱۳۵].
