۱-۸- سازمان بندی تحقیق:

در راستای مطالب ذکر شده مطالب این تحقیق در چهار فصل ارائه خواهد شد.در فصل اول کلیاتی در خصوص پژوهش و ضرورت انجام آن ذکر شده است.در فصل دوم به ارائه مفاهیم ومبانی مسئولیت مدنی راجع به مسئولیت پرداخته شده است که جهت شروع و ورود به موضوع رساله ضرورت دارد.در فصل سوم مبانی و آثار فرض تقصیر بررسی شده است و نهایتاً در فصل چهارم مصادیق فرض تقصیر بررسی و تحلیل شده و با نگاهی به وجود فرض تقصیر در مسئولیت های قهری و قراردادی به ارائه استدلالاتی پرداخته ایم و به نظر می‌رسد دو فصل اخیر مهم ترین مباحث رساله را به خود اختصاص داده باشد.

فصل دوم

مفاهیم ومبانی مسئولیت مدنی

طرح مطلب:

قبل از ورود به بحث های تحلیلی،لازم است برخی مفاهیم اولیه حوزه مسئولیت مدنی جهت ورود به بحث فرض تقصیر تعریف و توضیح داده شوند که اگر چه امکان دارد برای محققان این حوزه تکراری به نظر برسد اما علی­رغم این نکته، بیان آن ها ضروری می‌باشد.در این فصل ابتدا به توضیح مفهوم مسئولیت مدنی و انواع و ارکان آن پرداخته و سپس به تعریف تقصیر و اقسام آن و نهایتاً فرض تقصیر می پردازیم.

گفتار اول:

۲-۱-۱- مفهموم مسئولیت مدنی:

مسئولیت در لغت به معنای مورد پرسش و سوال واقع شدن است. در تعریف اصطلاحی مسئولیت نیز آمده است”تعهد قانونی شخص است به دفع ضرر دیگری که وی به او وارد آورده است؛خواه این ضرر ناشی از تقصیر خود وی باشد یا از فعالیت او ایجاد شده باشد”. (جعفری لنگرودی،۲۲۵:۱۳۸۱) یکی دیگر از حقوق ‌دانان در تعریف مسئولیت می‌گوید:”عبارت است از تعهد و الزامی که شخص به جبران زیان وارد شده به دیگری دارد اعم از اینکه زیان مذکور در اثر عمل شخص مسئول و یا عمل اشخاص وابسته به او و یا ناشی از اشیاء و اموال تحت مالکیت یا تصرف او باشد” (حسینی نژاد،۲۶:۱۳۷۰)

در هر مورد که شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد،می‌گویند در برابر او مسئولیت مدنی دارد.یکی دیگر از حقوق ‌دانان آورده است که مسئولیت مدنی در مفهوم کلی و عمومی خود عبارت است از مسئولیت جبران خسارت ناشی از رفتارهای زیان­بار.(ره پیک،۲۲:۱۳۸۸) بر مبنای این مسئولیت،رابطه دینی ویژه­ای بین زیان دیده و مسئول به وجود می‌آید، زیان دیده طلبکار و مسئول بدهکار می شود و موضوع بدهی جبران خسارت است که به طور معمول با دادن پول ادا می شود.در ایجاد این رابطه دینی ، اراده هیچ یک از دو طرف حاکم نیست.

مسئولیت مدنی یکی از انواع مسئولیت هاست که ممکن است در مقابل انواع دیگری از مسئولیت ها مانند مسئولیت کیفری قرار گیرد.مسئولیت مدنی در معنای وسیع، مسئولیت های ناشی از نقض قرارداد و مسئولیت های غیر قراردادی،یعنی مسئولیت ناشی از رفتار زیان بار را در بر می‌گیرد.زیرا صرف نظر از مبانی مشابه و مشترک در هر دو نوع مسئولیت،ماهیت آن ها را نیز می توان یکسان تلقی کرد.اما در معنای خاص،مسئولیت مدنی به مسئولیت غیر قراردادی اطلاق می شود.(همان، ۲۲:۱۳۸۸)

هدف اصلی مسئولیت مدنی،جبران ضرر زیان دیده است و اهداف دیگر ، مانند تنبیه فاعل زیان یا بازدارندگی نسبت به سایر اقدامات زیان بار که در مسئولیت کیفری از جمله اهداف اصلی می‌باشد.در مسئولیت مدنی نقش فرعی ایفا می‌کنند.

در هر حال با توجه به ماهیت و اهداف مسئولیت مدنی اصل «جبران خسارت» را می توان یکی از مهم ترین اصول مسئولیت مدنی تلقی کرد.به همین دلیل در مفهوم مسئولیت مدنی،شرط عمده یا سوء نیت فاعل زیان مطرح نمی شود، زیرا آنچه در درجه اول در قواعد مسئولیت مدنی اهمیت دارد آن است که زیان، جبران گردد، خواه ورود زیان عامدانه و عالمانه باشد خواه از روی اشتباه و جهل، نکته دیگر اینکه تعبیر «مسئولیت مدنی» که اکنون در حقوق ما، تعبیری شایع و متداول می‌باشد در اصل به خانواده حقوق رومی-ژرمنی تعلق دارد و پس از تصویب قانون مسئولیت مدنی سال ۱۳۳۹ کاربرد بیشتری پیدا ‌کرده‌است. (ره پیک،۲۳:۱۳۸۸)

۲-۱-۲- انواع مسئولیت مدنی

در حقوق ایران دسته بندی های مختلفی از انواع مسئولیت صورت گرفته که هر کدام بر اساس معیاری متفاوت می‌باشد.یکی از این تقسیم بندی ها،تقسیم مسئولیت به دو شاخه اخلاقی و حقوقی می‌باشد.

۲-۱-۲-۱- مسئولیت اخلاقی

مسئولیت اخلاقی، عبارت است از اینکه انسان در مقابل وجدان خویش پاسخگوی خطای ارتکابی خود باشد.‌بنابرین‏ مسئولیت اخلاقی،کاملا جنبه درونی و شخصی دارد و برای مسئول شناختن فاعل،لازم است که اندیشه و وجدان وی مورد بررسی قرار داده شود.به عبارت دیگر مسئولیت اخلاقی،الزامی است که شخص در وجدان خویش در برابر گفتار،اعمال و افکار خود دارد.اگر عمل با حسن نیت باشد،شخص مورد مؤاخذه قرار نمی گیرد و اگر فاعل، قصدی خلاف قواعد اخلاقی داشته باشد، مسئول است، اگر چه هیچ اثر مادی در خارج ایجاد نکند.

«مسئولیت اخلاقی از محدوده قانون خارج است و ضمانت اجرای قانونی ندارد.در این نوع مسئولیت حتی در جایی که زیانی وارد نیامده یا زیان فقط به خود شخص مسئول وارد شده هم قابل تحقق است،در اینصورت در آن واحد هم مسئول و هم زیان دیده محسوب می شود.» (سنهوری،۴:۱۳۸۴)

۲-۱-۲-۲- مسئولیت حقوقی وانواع آن

مسئولیت حقوقی،مسئولیتی است که الزام شخص در مقابل اعمال خود و یا اشخاص و اشیایی که تحت اختیار او هستند به وجود می‌آید و لازمه آن وجود تعهد قبلی است. به عبارت یکی از حقوق ‌دانان(حسینی نژاد،۲۴:۱۳۷۷) مسئولیت اخلاقی مؤاخذه وجدان از خطاست و مسئولیت حقوقی مسئولیتی است که شخص در مقابل افراد دیگر دارد.

یکی از تفاوت های مسئولیت اخلاقی و حقوقی،ضمانت اجرای آن دو است.زیرا هر چند مسئولیت اخلاقی،ضمانت اجرای قواعد اخلاق است،اما اعمال آن در خارج و مطالبه آن از دادگاه،غیر ممکن است.به علاوه ممکن است حدود خصوصیات موضوعات قوانین، با حدود و ویژگی های موضوعات اخلاقی متفاوت باشد.‌بنابرین‏ مسئولیت اخلاقی، ‌پاسخ‌گویی‌ انسان در برابر وجدان خویش و در برابر پروردگار است.اما بر خلاف مسئولیت اخلاقی، نقض تکالیف از سوی مکلف در مسئولیت حقوقی دارای ضمانت اجراهای بیرونی وقانونی است که گاهی مربوط به نقض اعمال حقوقی اعتباری بوده و به صورت بطلان یا عدم نفوذ جلوه می‌یابد و گاهی نیز ضمانت اجرای یک قاعده،تحمل کیفر و گاه جبران خسارت است.

باید خاطر نشان نمود که در حقوق ایران مسئولیت حقوقی به دو نوع مسئولیت قهری و قراردادی تقسیم شده است که جهت جلوگیری از تکرار مکررات به ذکر تعریف مختصری از آنان اکتفا می‌کنیم.

مالک بر این عقیده بود که هدف اصلی شارع تحقق بخشیدن به مصالح و منافع مردم است.به هـمـین دلیل فقه خود را گاه با سد ذرایع و گاه با فتح آن پیرامون این محور به حرکت درآورد تا این مصالح را حتی الامکان از ساده‌ترین راه برآورده سازد.

او در پـی بـردن بـه هـدف شـریـعـت بـه فـتواها و داوریهای صحابه تکیه می‌کند و سپس به عـنـوان کـسـی که در فهم متون شریعت و همچنین اهداف دور و نزدیکش به ریشه رسیده بـه شـنـاخـت و کـشـف احـکـام و اهـداف آنـهـا می‌پردازد.از همین جا بود که فقه مالک رشد بسیاری یافت.

ویـژگی دیگر فقه مالکی آن است که عناصر رشد و گسترش در آن فراهم آمد، عناصری چون قدرت اندیشه و گستردگی افق دید فقیهان این مذهب، انعطاف پذیری اصول آنان ‌و گوناگونی راهـهـایـی کـه برای حل مسایل اجتماعی و مشکلات پیچیده‌ای که هر از چند گاهی برای مردم پیشامد می‌کند ارائه می‌داده‌اند.

۱-۱-۳- سوم شافعی

امام شافعی (۱۵۰ تا ۲۰۴ هجری): امام شافعی که محمد بن ادریس شافعی نام داشت فقیهی عربی و قریشی الاصل بود که در غزه متولد گردید و در مصر درگذشت. امام شافعی مولا علی را بر حق و معاویه را باطل خوانده است. امام شافعی به مولا علی بیشتر از سایر ائمه سنتارادت داشت و به آن حضرت عشق می‏ورزید(مشکور، ۱۳۶۸، ص۱۱۱).

مذهب شافعی در عبادات به مذهب شیعه بسیار نزدیک است.مذهب شافعی در ایران و اردن و سوریه و عراق و یمن و هند رواج دارد.شافعی پیروان ابوعبدالله محمد ادریس شافعی هستند.

منابع استنباط شافعی عبارت‌اند از:

۱٫ کتاب
۲٫ سنت
۳٫ اجـماع
۴٫ گفته صحابی

وی در کلام پیرو ابوالحسن اشعری^[۱] بود و ادله اربعه : کتاب، سنت، اجماع، قیاس را قبول داشت و قائل به استدلال بود ولی به استحسان و مصالح مرسله اعتنا نداشت و آن را مردود می‌شمرد.

همچنین وی نخستین کسی است که مسائل اصول فقه را تدوین وتالیف کرد و کتابی بنام الرساله را در این زمینه نگاشت.

مطالب این کتاب عبارت‌اند از:

۱٫ قرآن
۲٫ سنت
۳٫ ناسخ و منسوخ
۴٫ علل احادیث
۵٫ خبر واحد
۶٫اجماع
۷٫ قیاس
۸٫ اجتهاد
۹٫ استحسان
۱۰٫ اختلاف

منابع استنباط شافعی عبارت‌اند:

۱-۱-۳-۱- کتاب

او همانند دیگر فقیهان قرآن را در صدر همه منابع قرار می‌دهد و آن را نخستین منبع فقهی می‌داند و به ظواهر آن استدلال می‌کند مگر زمانی که دلیلی حاکی از آن که مقصوداز آیه چیزی جز ظاهر آن است اقامه شود.

۱-۱-۳-۲- سنت

شافعی از خبر واحد و عمل به آن بشدت دفاع کرده‌است. مشروط بدان که راوی ثقه و ضابط و حدیث به رسول خدا(ص) متصل باشد.او بر حنفیه خرده گرفته‌است که قیاس را بر خبر واحد مقدم ‌داشته‌اند. نیز شرایطی را که حنفیه و مالکیه برای عمل به خبر واحدگذاشته‌اند معتبر ندانسته، بر این باور است که در صورت اثبات صحت سنت و روایت،پیروی از آن همانند پیروی از قرآن، واجب است.

البته شافعی برای عمل به حدیث مرسل^[۲] شرایطی گذاشت، مثلاً این که از احادیث مرسل سعید بن مسیب باشد.

۱-۱-۳-۳- اجـماع

وی ‌به این دلیل که آگاهـی یافتن از اتفاق همگان، ناممکن است، اجماع را به معنای آگاهی نیافتن از نظر مخالف دانست و نظریه استاد خود مالک مبنی بر حجیت اجماع مردم مدینه را رد کرد و گفت : اجماع درجه نخست اجماع صحابه ‌است.بنابر گفته صحابی،شـافعی در فتاوی قدیم خود به گفته صحابه عمل کرده‌است. اما در فتاوی جدیدش، چنان که بسیاری از اصحابش می‌گویند به گفته صحابه احتجاج نکرده‌است دلیلش این است که که وی گفته هایی از صحابه نقل کرده و سپس با آنهامخالفت ورزیده ‌است. با این همه ازگفتار او در کتاب الام برمی‌آید که وی گفته صحابی را تا زمانی که مخالفی برای آن پیدانشود، حجت می‌دانسته‌است.

در شکل کلی فقه شافعیگرایش فقهی او میانه گرایش اهل حدیث و اهل رأی‌ است، چرا که وی گرایش ابوحنیفه را با گرایش مالک درآمیخت، یعنی از طرفی با اصول و مبانی ابوحنیفه تا حدی موافقت کرد واز طرف دیگر در بها دادن به حدیث با مالک همراه شد، تا آن جا که در عراق و خراسان به اهل حدیث شهره شد و مردم بغداد نام (یاور سنت) بر او نهادند.

شـافعی هـنگامی که اختلاف میان دو شیوه حجاز و عراق (حدیث و رأی‌ ) را دید بر آن شدتا موضع خود را در این باره دقیقا مشخص کند و شیوه‌ای خاص خویش برگزیند.

به همین دلیل برنامه‌ای روشن در استدلال کردن به حدیث و برخی از منابع تبعی در پیش گرفت و به دفاع ازاین برنامه برخاست و مخالفان برنامه خود را، خواه عراقی یا حجازی، مورد حمله قرارداد.شـافعی در فهـم متون کتاب و سنت مسلک معتبر دانستن ظاهر را برگزید و از ظاهر فراترنرفت. زیرا وی بر این عقیده بود که مبنا قرار دادن چیزی جز ظاهر این متون، مبنا گرفتن گمان و وهـم که خاستگاه نادرستهای بسیار و درستهای اندک است، می‌باشد و از دیگر سوی، باید احکام ‌بر اساس آنچه نتایج همیشگی و غالب دلیل است استوار گردد نه ‌بر اساس آنچه گاه از دلیل برآید.

اصول و منابع استنباط شافعی دارای سمت گیری عملی و نظری توام با یکدیگر است. او به مسایل فرضی اهـمیتی نمی‌دهد و تنها ازاحکام امور واقعی که وجود خارجی دارند بحث ‌و جستجو می‌کند و به همین دلیل در فقه او مسایل فرضی اندکی می‌یابیم.

در گفته های شافعی میان آرای قدیم ‌و جدید او اختلاف بسیاری است و گاه در یک مسئله سه نظر داده‌است. همین اختلاف،پویایی و حیات فقه شافعی را پدید آورده و مجتهدان پس ازاو را در برابر آرای گوناگونی قرار داده تا هر کدام را، مطابق شرایط و اوضاع، به پذیرش واجرا سزاوارتر یافتند، برگزینند.

۱-۱-۴- چهارم حنبلی

امام احمد حنبل (۱۶۴ تا ۲۴۱ هجری): امام احمد حنبل که ابوعبدالله حنبل نام داشت در بغداد متولد گردید و در همان‌جا درگذشت. احمد بن حنبل از شاگردان امام شافعی بود. رواج مذهب حنبلی از سه مذهب دیگر سنت کمتر است. این مذهب توسط دو تن از مجتهدین اسلام به نام ابن تیمیه و ابن قیم رواج یافت و بعد در قرن ۱۲ هجری محمد بن عبدالوهاب تجدید نظری در آن نموده و عقیده دینی خود را بر مذهب حنبلی استوار ساخت و مذهب جدید وهابی را به وجود آورد که اکنون در عربستان رواج دارد(مشکور، ۱۳۶۸، ص۱۲۱).

حنبلی ها پیروان ابو عبدالرحمان احمد ابن حنبل از ائمه چهار گانه سنت و جماعت هستند. ابن حنبل اهل حدیث بود و توجهی به رأی‌ نداشت. استناد او صرفاً به قرآن و حدیث پیامبر اسلام بود. محمد بن عبدالوهاب، موسس وهابیت نیز مذهب حنبلی داشته‌است.

اصول مذهب حنبلی بر پنج اصل استوار است:

۱- کتاب‌الله (قرآن)
۲- سنت رسول‌الله (محمد)
۳- فتوای صحابه پیامبر اسلام
۴- قول برخی از صحابه که موافق با کتاب باشد
۵- تمام احادیث مرسل و ضعیف

از مواردی که حنابله به آن اهمیت زیاد می‌دهند امر به معروف ونهی از منکر است.

در فقه و اصول حنبلفقه او از ویژگی‌های ذیل برخوردار است:

الف – فتواهای احمدبن حنبل به احادیث و اخبار و آثار سلف صالح مستند بود. او ‌بر اساس قول پیامبر و داوری‌های آن حضرت و همچنین فتواهای صحابه – در مواردی که از نظرمخالفی اطلاع نیابد – فتوا می‌داد و آن چه را هم در آن اختلاف کرده بودند می‌آورد.

هوش فرهنگی ، توانایی ‌فرد برای انطباق مؤثر ‌و کارآمد باموقعیت های فرهنگی جدید است وبنابراین اشاره به شکلی از هوش موقعیتی ( مکانی ) دارد که رفتارهای هوشمندانه تطابقی ، از نظر فرهنگی با ارزش ها وباورهای یک جامعه یا فرهنگ خاص پیوند می‌خورد ( ارلی وآنگ ،۲۰۰۳ ).

بسیاری از محققان هوش فرهنگی را توانایی فرد در انجام اثر بخش وظایف در موقعیت های متفاوت فرهنگی تعریف کرده‌اند ( موساکوفی ، ۲۰۰۴ ؛ وارلی وانگ ،۲۰۰۳ ). توماس واینکسون برآن اند که هوش نوعی شایستگی چندوجهی است که شامل دانش فرهنگی ، عمل متفکرانه وفهرستی از مهارت های رفتاری می شود ( توماس واینکسون ، ۲۰۰۵ ).توماس وارلون هوش فرهنگی را به عنوان نظامی از توانایی‌های تعاملی تعریف کرده‌اند. در واقع هوش فرهنگی ظرفیتی است که به افراد اجازه می‌دهد تا در مواجهه با فرهنگ های مختلف ، درک وفهم درستی داشته باشند وبه طور مناسب عمل کنند. ارلی وارنگ هوش فرهنگی را ساختار مستقلی از فرهنگ می دانند که در شرایط خاص فرهنگی به کار می رود .این نوع از هوش درک وفهم تعاملات بین فرهنگی را بهبود می بخشد ( ارلی ،۲۰۰۲ ) برای اینکه فرد از لحاظ فرهنگی باهوش شناخته شود ، باید در موقعیت های که برداشت ها واشارات مختلفی وجود دارد ، بتواند قضاوت وعملکرد مناسب ودرستی داشته باشد ودرک وفهم صحیحی از ان موقعیت به دست اورد ( توماس ، ۲۰۰۶ ). افرادی که از سطح هوش فرهنگی بالاتری برخوردار بودند در ابراز عواطف ‌و حالات فیزیکی تسلط بیشتری دارند.برخی دیگر از محققان ، هوش فرهنگی را توانایی کلی در تعامل موثربا افراد دیگر با زمینه‌های فرهنگی مختلف تعریف نموده اند واز این رو، در تعریف هوش فرهنگی عمدتاً بر تعاملات ورفتارهای درون فر هنگی تاکیددارند تا رفتارهای عاطفی ومنطقی ( جانسون و همکاران ، ۲۰۰۶ ). در رابطه با نحوه شکل گیری هوش فرهنگی ، پاره ای از محققان معتقد به شناخت ذاتی هستند وتعداد دیگری نیز معتقدند که هوش فر هنگی در واقع پروسه ای است که در جریان ان افراد دانش فرهنگی را به عنوان وجهی از واقعیت زندگی درک و کسب می‌کنند ( توماس ،۲۰۰۶ ؛ وارلیوموساکوفسکی ، ۲۰۰۴ ) ومعتقدند که این جزء از فرهنگ زیر مجموعه بخش شناختی عقل می‌باشد.

جدول۲- ۱: تعاریف اندیشمندان از هوش فرهنگی

تعاریف

متفکران

موفقیت افراد در توانایی سازگاری وانطباق بافرهنگی دیگر ، به عنوان مثال موفقیت در انجام یک کار تجاری ویا مأموریت‌ بازرگانی برون مرزی.

بریسلین و همکاران ، ۲۰۰۶

توانایی یک شخص ‌در تطابق و وفق دادن مؤثر وکارا با شرایط وموقعیت های جدید فرهنگی.

ارلی وانگ،۲۰۰۳

طبیعی به نظر امدن وتوانایی تفسیر وتحلیل اشارات وژست های نا مفهوم فرد یا افرادی دقیقا مثل همکاران و هموطنان ان فرد یا افراد وبازتاب ان حرکات واشارات.

ارلی و موساکوفسکی ،۲۰۰۴

تاثیر گذار بودن فرد در درک دانش واگاهی ، مهارت ها وویژگی های شخصیتی ، برای انجام بهتر کار با افرادی از ملیت های مختلف وفرهنگ های متفاوت ، چه در داخل کشوروچه در خارج از کشور.

جانسون وهمکاران۲۰۰۶

توانایی تاثیر گذاری درفرهنگ های مختلف.

توانایی تعامل مؤثر با افرادی که از لحاظ فرهنگ با ما متفاوت اند.

ارلی وانگ،۲۰۰۶

توماس،۲۰۰۶

داشتن مهارت وانعطاف در درک فرهنگ وپذیرش بیشتر آنان وتوانایی در برقراری ارتباط فکری وعاطفی ورفتاری هنگام تعامل با افرادی از فرهنگ های دیگر.

توماس واینکسون ،۲۰۰۵

هوش فرهنگی در واقع مفهومی چندوجهی ‌و چندبعدی است که درآن،تمایلات انسانی دررابطه بافرهنگ های دیگر ، اززوایای متفاوت موردواکاوی وارزیابی قرارمی گیرند.

ارلی وانگ (۲۰۰۳) ازنخستین متفکرانی بودند که مفهوم چندوجهی هوش فرهنگی ‌را تدوین کردند.آن ها هوش فرهنگی را شامل عناصرذهنی ( فراشناختی ‌و شناختی ) و عناصرانگیزشی ورفتاری درنظرگرفتند.براین اساس ، می توان عنوان نمود که ارلی وانگ سه نوع فردی راکه به طورمستقیم باتعامل انسانی مرتبط است ازهم بازشناخته اندکه یکی ازابعاد به دوزیر مجموعه قابل تفتیک است : ذهنی( فراشناخت وشناخت ) ، انگیزشی ورفتاری .

هوش فرهنگی فراشناختی

هوش فرهنگی فراشناختی نوعی آگاهی وهشیاری فرهنگی است ‌در تعامل دیگران اززمینه های مختلف فرهنگی فراشناختی نشان از فرایندهایی داردکه افرادبه کارمی گیرند تادانش فرهنگی ‌را کسب ودرک کنند.این دانش شامل آگاهی وکنترل برفرایند تفکرافراد دررابطه با فرهنگ می شود ( وان داین وآنگ ،۲۰۰۶ ). عامل فراشناختی هوش فرهنگی یک مؤلفه‌ منتقدانه است که حداقل سه کاربرد وبرون داد مهم دارد. نخست ، اندیشیدن درموردافراد وضعیت هایی را که زمینه‌های فرهنگی متفاوت دارند ، ارتقا می‌دهد. دوم ، اندیشیدن انتقادی درمورد عادات ، مفروضات ومرزهای فرهنگی ‌را موجب می‌گردد. سوم ، به افرادامکان می‌دهد که نگاشت های ذهنی ‌را ارزیابی ومرورکنند واین عامل به طورموثری دقت فهم آن ها را افزایش می‌دهد ( آنگ وداین ، ۲۰۰۶ ).

هوش فرهنگی شناختی

هوش فرهنگی شناختی نوعی دانش فرهنگی فردی ازهنجارها ، تمرین ها و عرف ها درمحیط های مختلف فرهنگی است.درگوناگونی گسترده ومسلم فرهنگ های دنیای معاصر ، هوش فرهنگی شناختی ، دانش همگانی فرهنگی وهمچنین دانش فرهنگ های مختلف رانشان می‌دهد.عامل شناختی هوش فرهنگی نوعی مؤلفه‌ انتقادی است ، زیرادانش راجع شباهت های فرهنگی وتفاوت های آن ، تصمیم گیری وعملکرد دروضعیت های چندفرهنگی است ( وان دااین وانگ ،۲۰۰۶ ).

هوش فرهنگی انگیزشی

هوش فرهنگی انگیزشی نوعی قابلیت فردی برای توجه مستقیم وصرف انرژی درراستای تفاوت های فرهنگی است.منظور ازهوش فرهنگی انگیزشی ، توانایی ‌فرد برای معطوف کردن توجه وانرژی خودبه سمت وسوی سازگاری وانطباق بافرهنگ های جدید است.به طوراخص ، هوش فرهنگی انگیزشی اشاره به انگیزه درونی وخودکارایی ‌در انطباق با فرهنگ های جدیداست.‌بنابرین‏ افرادی که هوش فرهنگی انگیزشی بالایی دارندازتعامل درفرهنگ های جدید لذت می‌برند ودرانجام چنین کاری وداشتن چنین توانایی هاییاحساس اعتمادبه نفس می‌کنند ( آنگ وداین ، ۲۰۰۸ ).

هوش فرهنگی رفتاری

ب- سنت

مقصود از سنت قول یا فعل یا تقریر معصوم (ع) در امور دینی است و نقل حکایت و سنت را روایت یا حدیث و خبر گویند.^[۸۹] یک دسته روایات در خصوص مطلق اکراه و اجبار و دسته ای دیگر ‌در مورد اکراه و امر به قتل وارد شده اند، ابتدا به ذکر روایات دسته اول می پردازیم:

۱- روایات راجع به اکراه یا اجبار به طور مطلق: روایت نبوی مشهور به حدیث رفع ‌به این عبارت «رُفَعَ عن اُمَتی تسعه اشیاء: الخطاء و النسیان و ما استکرهوا علیه و مالا یعلمون و ما یطیقون و مَا اضطرواَ علیه و الحسد و الطیره و الوسوسه فی الخلق مالم ینطقوا بشَفهٍ» یعنی از پیروان محمد(ص) (آثار یا مواخذه) نه چیز برداشته شده است: «اشتباه، فراموشی، جهل، عجز، اضطرار، رشک و حسد، فال بدزدن و وسوسه در آفرینش تا هنگامی که به زبان نیاورده باشند.» مرحوم علامه مجلسی حدیث رفع را به طریق مختلف آورده و به نقل از کتاب العقاید می‌گوید: در مکلف بودن افراد اعتقاد ما این است که خداوند تعالی بندگانش را به امری تکلیف نمی کند مگر آن چه طاقت دارند. یعنی تکلیف تا حد توانایی در تفسیر قسمت اول آیه ۲۸۶ سوره بقره می‌گوید: منظور از «… الوسعها» توانایی و قدرتی کمتر از بلایا و عقوبتی است که تحمل آن شاق است.

به عقیده مرحوم مجلسی منظور از «ما اکرهوا علیه» در حدیث رفع این است که شاید علت شمول حدیث رفع بر اکراه ‌به این خاطر است که اکراه باعث تحمیل زحمتی بزرگ به سبب مورد اکراه بر مکرهین می‌گردد، در حالی که خداوند امر را بر این امت یا گسترش دایره تقیه، توسعه داده است. در روایتی دیگر پیامبر اسلام(ص) می فرماید: «ما جعل الله علیکم فی الدین حرج یعنی خداوند تنگنا و سختی را در دین بر شما قرار نداده است». مقصود از حرج ضیق و تنگنا است.^[۹۰]

روایت سوم نیز از پیامبر (ص) است که فرمودند: «لاغلط علی مسلم فی شیء» یعنی در چیزی بر مسلمانان سخت گیری مکن.

روایت چهارم از ابوعبدالله(ع): «الناس مامورون و ینهیَون و من کان له عذر عذره الله» یعنی مردم امر شدگان و نهی شدگان هستند و هر کس عذری داشته باشد خداوند او را معذور می‌دارد.^[۹۱]

روایت پنجم از حضرت رضا(ع) است: «مَن زنا بذات محرم ضرب ضربه بالسیف محصناً کان ام غیره فان کانت نابعته ضربت ضربه بالسیف و ان استکرهها فلا شیء علیها» یعنی هر کس با محرم ذاتی خود زنا کند یک ضربه شمشیر به او زده می شود چه محصن باشد و چه نباشد و اگر زن مورد اکراه نیز در امر تبعیت کند همین مجازات را دارد و اگر بر این امر اکراه شده باشد (مجازاتی) بر او نیست.

روایت ششم را مرحوم مجلسی از معصوم (ع) نقل می‌کند: «لیس لاحدا اکراهه علی خلاف مراده» یعنی نمی توان کسی را بر خلاف مرادش (خواستش) به امری وادار نمود.^[۹۲]

روایت هفتم نیز از حضرت رضا(ع) است که فرمود: «ان الله تبارک و تعالی اسقط عن المومن مالا یعلم و ما لم یتعمد و النسیان و السهو و الغلط و ما استکرهوا علیه و ما اتقی فیه و مالا یطیق، یعنی همانا خداوند تبارک و تعالی از مؤمن آن چه را که نمی داند و آن چه را که عمد نداشته باشد و فراموشی و سهو و اشتباه و آن چه بر آن اکراه شده و آن چه را در آن تقیه نموده است را ساقط نموده است.»^[۹۳]

روایت هشتم از ابوعبدالله(ع): «کل شی امُر الناس به فهم یسعون له و کل شی لایسعون له موضوع عنهم… و سپس فرمودند لیس علی الضعفاء حرج». حضرت فرمودند: هر چیزی که مردم بر آن امر شده باشند سپس توانایی بر آن دارند و هر چیزی که توانایی بر آن ندارند از آنان برداشته شده است و سپس فرمودند: بر افراد ناتوان سختی و تنگنا نیست.^[۹۴]

روایت نهم: حضرت رضا(ع) در قبول ولایت عهدی خود می‌گوید: «خداوند از کراهت من نسبت به آن امر آگاهی داشت و من بین قبول ولایت عهدی و قتل مخیّر شده بودم و قبول ولایت عهدی را بر قتل ترجیح دادم همانند قبول تولیت خزائن مصر توسط حضرت یوسف و ‌به این ترتیب من ضرورت (سختی و فشار وارده ما را) با قبول ولایت عهدی از روی اکراه و اجبار از خود دفع نمودم.»^[۹۵]

روایت دهم: «از حضرت عیسی بن مریم(ع) پرسیدند: کیف اصبحت یا روح الله، قال: اصبحت و ربی تبارک و تعالی من فوقی النار امامی و الموت فی طلبی لااُملکُ ما ارجو و لااطیقُ دفع یا اکراه فأیَ فقیر افقر منی؟ یعنی: از حضرت عیسی بن مریم(ع) سوال می شود یا روح الله چگونه صبح کردی؟ فرموده: صبح نمودم در حالی که پروردگارم تبارک و تعالی فوق من و ناظرم بود آتش در مقابلم و مرگ به دنبالم، مالک چیزی که امیدوار به آن باشم نیستم و توانایی دفع آن چه را که مورد اجبار و اکراه قرار گرفته ام ندارم پس کدام نیازمندی از من فقیرترست؟…»^[۹۶]

روایت یازدهم، مرحوم مجلسی در کتاب اعمال السنین و الشهور و الایام می آورد: «اللهم انی اصبحت لک عبداً لااستطیع دفع ما اکراه. یعنی خدایا از روی بندگی شب را به صبح رساندم، توانایی دفع آن چه مورد اکراه و اجبار قرار گرفته ام را ندارم» و بالاخره در حکمت های نهج البلاغه (قصار الحکم) آمده است: «قال علیه السلام: ان للقلوب شهوهُ و اقبالاً و ادباراً، فأتوها مِن قَبل شَهوتَها و اقبالها، فَان القلب اذا اُکرِهَ عَمیِ. یعنی: حضرت امیر(ع) فرمودند: برای دلهای آدمیان علاقه و اقبال و گاهی تنفر و ادبار است هنگامی که می خواهید کاری انجام دهید از طریق علاقه اشخاص وارد شوید زیرا هنگامی که کسی را مجبور به کاری کنید، نابینا می شود.»^[۹۷] همان‌ طور که گفته شد این دسته از روایات مطلق اکراه را موجب زوال مواخذه و عقوبت می‌داند.

ج- اجماع

با وجود نصوص شرعی در اکراه و عدم ترتب آثار حقوقی و جزایی و حتی اخلاقی بر تصرفات و اقدامات مکره دیگر جایی برای استناد به اجماع باقی نمی ماند مورد و موضوع اجماع جایی است که در خصوص آن نهی شرعی وارد نشده باشد یا اگر هم وارد شده باشد، مبهم یا مجمل و یا عام بوده، شمول آن بر مورد خاص، متقین و مفروغ عنه نباشد. به عبارت ساده تر چنانچه حکم قضیه ای خاص، مستند به کتاب و سنت باشد دیگر انعقاد اجماع در خصوص آن لزومی ندارد، در صورت انعقاد، این اجماع، اجماع مستند و مدرکی است و چنانچه می‌دانیم اجماع مستند دلیل مستقلی به شمار نمی رود.^[۹۸]

د- عقل

به نظر می­رسد، تعریف نخست، جامع و مانع باشد و عناصر برشمرده شده دوم تا چهارم، در تعریف دوم، مستغرق در همان وظیفه­ی قانونی باشد.

قانون جدید مجازات اسلامی در ماده ۲ مقرر می­ کند:

«هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است، جرم محسوب می­ شود.»

با تدقیق و تبیین این ماده به یک نتیجه­ مهم نایل می­شویم و آن این است که وقتی قانون‌گذار می­گوید هر رفتاری که ترک آن در قانون مجازات داشته باشد جرم است، پس بالضروره می­بایست این ترک فعل، در ذات امر، یک تکلیف مبنی بر انجام دادن کاری باشد که از عدم انجام آن، تارک، مستحق مجازات می­گردد.

در قوانین نیز با استقرایی کلی در آن ها ‌می‌توان ‌به این نتیجه رسید که قانون‌گذار، در پاره­ای اوقات مجازات مساعدت در خلاصی مجرم از محاکمه را در حقِ تارک نیز تحمیل نموده است. ماده ۱۰۶ از قانون سابق آیین دادرسی کیفری یکی از مصادیق این جرم را بدین گونه مقرر می­کرد:

«هر گاه متهم، نوشته­ های خود را که مؤثر در کشف جرم است به وکیل خود یا شخص دیگری سپرده باشد، قاضی می ­تواند آن ها را حسب مورد در حضور وکیل یا آن شخص بررسی نماید و در صورت استنکاف از ارائه­ آن ها، مستنکف به مجازات مقرر برای خلاصی متهم از محاکمه محکوم خواهد شد.»

اما پرسش مهمی که ‌می‌توان مطرح نمود این است که آیا، عدم شهادت دادن مصداقی از جرم اخفای ادله­ی جرم هم محسوب می­ شود یا خیر؟ به عبارت دیگر، اگر شخصی از ادای شهادت امتناع نماید، آیا ‌می‌توان او را به جرم اخفایِ ادله­ی جرم مورد پیگرد و تعقیب قرار داد؟

تبصره­ی یکم ماده ۲۰۴ قانون جدید آیین دادرسی کیفری، مصوب ۴/۱۲/۱۳۹۲ در این ارتباط مقرر می­ کند:

«در صورتی که شاهد یا مطلع برای عدم حضور خود عذر موجهی نداشته باشد، جلب می­ شود. اما در صورتی که عذر موجهی داشته باشد و بازپرس آن عذر را بپذیرد. مجدداً احضار و در صورت عدم حضور، جلب می­ شود.»

‌بنابرین‏ و با توجه ‌به این ماده، نخستین ضمانت اجرای عدم حضور برای ادای شهادت، جلب شاهد ‌می‌باشد. اما این ماده مقرر نمی­کند که در صورت جلب و عدم ادای شهادت از سوی شاهد، چه آینده­ای در پیش روی وی قرار خواهد گرفت؟

تبصره­ی ماده ۲۱۲ همان قانون، پاسخ این پرسش را داده است. مطابق این تبصره:

«بازپرس، مکلف است از شاهد یا مطلع علت امتناع از امضاء، اثر انگشت یا ادای شهادت را بپرسد و پاسخ را در صورت مجلس قید کند.»

با تدقیق در مفاد این ماده، به نظر می­رسد، که نمی­ توان هیچگونه ضمانت اجرای کیفری خاصی برای عدم ادای شهادت مقرر کرد.

بند دوم: شرایط و اوضاع و احوال لازم برای تحقق جرم اخفاء و یا امحای آثار و ادله­ی جرم

در ابتدای ماده ۵۵۴ از لفظ و واژه­ «هر کس» استفاده شده است. در خصوص شمول ماده نسبت به ضابطین و مقامات دادسرا هیچگونه تردید و اختلافی نیست و اگر این افراد شاهد و ناظر جرم عمومیِ غیرقابل گذشتی باشند و از اقدام قانونی امتناع کنند حتماً عمل آن ها اگر مصداق عنوان مجرمانه­ی دیگری نباشد، مصداق این ماده ‌می‌باشد. اما پرسشی که کمتر نویسندگان بدان پرداخته­اند این است که اگر یک «وکیل دادگستری» اقدام به عملیاتی کند که موجب خلاصی مجرم از محاکمه شود، باز هم مشمول این ماده هست؟ در صورت شمول این ماده بر چنین اقدامی، پس از جمع ماده ۵۵۴ با ماده ۶۴۸ چگونه ممکن می­ شود؟ ماده ۶۴۸ مقرر می­ کند:

«اطباء، جراحان و ماماها و داروفروشان و کلیه­ کسانی که به مناسبت شغل یا حرفه­ی خود محرم اسرار می­شوند هر گاه در غیر از موارد قانونی، اسرار مردم را افشا کنند به سه ماه و یک روز تا یکسال حبس و یا به یک میلیون و پانصدهزار تا شش میلیون ریال جزای نقدی محکوم می­شوند.»

همچنین ماده ۳۰ قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵مقرر می­ کند:

«وکیل باید اسراری را که وسیله­ وکالت از طرف موکل مطلع شده و همچنین اسرار مربوط به حیثیات و شرافت و اعتبارات موکل را حفظ نماید.»

پاسخ ‌به این پرسش آسان نیست. سرّ در لغت به معنای چیز پوشیده از دیگری است و در اصطلاح، امری است که نوعاً دادی به اخفای آن وجود داشته باشد.^[۹۸]

برخی از حقوق ‌دانان گفته­اند که، منظور از محرم اسرار، حرمت رازداری است. یعنی مرتکب باید به مناسبت شغل یا حرفه­ی خود، از اسرار مردم آگاه شده باشد و قانوناً موظف به حفظ رازداری باشد.^[۹۹] با توجه به ماده ۳۰ قانون وکالت و با توجه ‌به این که قانون‌گذار در آن ماده­ از لفظ عامّ اسرار نام برده، به نظر می­رسد که عمل وکیلی که برای تبرئه یا تخفیف مجازات موکل خود، حقایقی را پنهان می­ کند، مصداق جرم اخفا و یا امحای آثار و ادله­ی جرم نباشد.

با این حال، بهتر است برای حفظ نظم در عدالت قضایی و با توجه به شان وکیل، قایل بر این نظر باشیم که عمل وکیلی که برای خلاصی موکل خود متوسل به دفاعی می­ شود که قلب حقیقت است، مصداقی از جرم موضوع ماده ۵۵۴ ‌می‌باشد.

در هر حال، شرط مهم دیگری که برای شمول صدق حکم ماده لازم ‌می‌باشد، آن است که مساعدت­کننده، علم به جرم بودن موضوع پیش آمده داشته باشد. به عبارت دیگر، جرم بودن عمل متهم رکن معنوی و ایجاد کننده­ عنصر عمد در عمل ارتکابی مساعدت کننده به حساب می ­آید و اگر وی، علم به جرم نبودن عمل نداشته باشد، نمی­ توان وی را مشمول این ماده دانست. هر چند که در عمل اثبات عدم علم به جرم بودن عمل ارتکابی بسیار مشکل است.

پرسشی که در این موضع مطرح می­ شود آن است که اگر، شخصی به تصور جرم بودن عملی، در امحا و یا اخفای آثار و ادله­ی عمل صورت گرفته کمک کند اما بعداً محرز شود که عمل صورت گرفته جرم نیست، عمل وی دارای چه حکمی است؟

در اینجا باید گفت، از آنجا که فلسفه­ی تقنین ماده ۵۵۴ جلوگیری از عدم مجازات و محاکمه­ی مجرمین است و در فرض مورد بحث اساساً مجرمی متصور نیست، ‌بنابرین‏ عمل کمک کننده مصداق ماده ۵۵۴ نمی­تواند باشد.

لازم به ذکر است که در ماده، از آنجا که از واژه­ «مجرم» استفاده شده است، این اطلاق شامل معاون یا احیاناً معاونین جرم نیز می­ شود. همچنین اطلاق کلمه­ جرم، هم شامل جرایم عمدی می­ شود و هم شامل جرایم غیرعمدی.

بند سوم: نتیجه­ حاصله

همان گونه که بیان شد و برخی از نویسندگان نیز متعرض آن ‌شده‌اند، جرم اخفا و یا امحای آثار و ادله­ی جرم، از جرایم علیه عدالت قضایی محسوب می­ شود.^[۱۰۰]

آن گونه که از عبارات قانون‌گذار نیز استنباط می­ شود، این جرم، جرم مقید نیست بلکه مطلق است و نیازمند حصول نتیجه­ خاص، یعنی خلاصی مجرم از محاکمه و یا محکومیت نیست. بعضی جرایم بدون آنکه، تحقق آن ها به حصول نتیجه­ای یا ضرر یا صدمه­ای مقید شده باشد، جرم کامل به شمار می­رود.^[۱۰۱]