بنابرین هرگاه پزشک به عنوان فرد محسن شناخته شد، نمی‌توان او را ضامن دانست و به همین دلیل فقهایی که پزشک را در ارتباط با خسارت‌های وارد شده به بیمار که ناشی از تقصیر و بی احتیاطی پزشک نبوده است، در حالت معمول ضامن می‌دانند، در مواردی که عمل پزشک را محسنانه و مصداق احسان به حساب می‌آورند، وی را ضامن و مسئول ندانسته اند و بر همین اساس برخی از مراجع در پاسخ به این سوال که: «مسئولیت پزشک در قبال بیماری که جان وی در خطر است و امکان اخذ برائت و اذن نیز وجود ندارد چگونه خواهد بود؟»
چنین پاسخ داده‌اند: «پزشک باید درمان جهت نجات بیمار شروع کند و شرعا جایرز نیست بیمار را رها کند و اگر معلوم شود ضرر و عوارض وارده مستند به پزشک است وی مسئول خواهد بود هر چند که اگر تقصیر نکرده باشد ظاهراً مسئول نباشد به دلیل: ما علی المحسنین من سبیل و «معتبره سکونی و صحیح حلبی» علی الظاهر از این صورت و امثال آن منصرف می‌باشند و…»[۲۸۵].
«در صورت عدم امکان… اگر پزشک با رعایت احتیاط لازم تبرعا اقدام به معالجه کند به مقتضای آیه شریفه (احسان)…می توان حکم به عدم ضمان نمود.»[۲۸۶].
«اگر بدن تقصیر پزشک، عارضه‌ای برای بیمار پیش آمد، به حکم قاعده احسان، ضمانی بر پزشک نیست[۲۸۷]».
هم چنین در پاسخ به این پرسش، که «ضمان پزشک در مواردی که برای درمان بیمار، ناچار به ایراد لطمه به بیمار می‌شود چگونه است؟».
گفته شده است که: «با عدم امکان اخذ برائت و توقف معالجه بر آن و اکتفا به مقدار ضرورت ضامن نیست (زیرا) «ما علی المحسنین من سبیل»[۲۸۸]. و «در ارتباط با اقدام به جراحی که امکان اخذ اجازه بوده است اما پزشک غفلت کرده‌است» چنین فتوا داده شده است که: «اگر از روی احسان، نوع دوستی و خدمت به خلق و معالجه بوده، ضامن نیست چون محسن است و بر محسن سبیلی نیست…[۲۸۹]» و به عنوان یک معیار کلی، گفته شده است که: «…اگر معالجه فوریت ندارد لیکن بنابر اجازه گرفتن نیست و معالجه نزد عقلا و عرف احسان و عمل معروف محسوب می‌شود نیز وجهی برای استیذان نیست… و خارج از موارد بی مبالاتی (که ضمان آور می‌باشد) است…»[۲۹۰].
البته همان گونه که در این فتاوی ملاحظه شد، محسن بودن طبیب و اعمال قاعده احسان در حق او را، مشروط به موارد و حالات خاصی، نظیر اضطرار به درمان و متبرع بودن طبایت و خدمت به خلق و نظایر آن دانسته اند، که نشانگر این مطلب می‌باشد که به شکل عام و در همه موارد، پزشک را نمی‌توان مشمول قاعده احسان دانست، اما همین پزشک، اگر عنوان محسن را یافت دیگر ضامن دانسته نمی‌شود و ادله ضمان، مانع اجرای قاعده احسان در حق او نمی‌شود[۲۹۱].
۲ـ۵ـ۲ـ۵ دیدگاه سوم
از نظر برخی فقها، پزشک را نمی‌توان مصداق فرد محسن قلمداد نمود، زیرا وقتی اقدام درمانی پزشک ولو بدون تقصیر وی منجر به متضرر شدن بیمار یا فوت او می‌شود، مشخص می‌گردد که عمل پزشک مطابق مصلحت واقعی بیمار نبوده است و بدان معنا است که پزشک در احسان خود مرتکب خطا شده است و احسانی در حق بیمار صورت نگرفته است[۲۹۲] و حداکثر این است که بگوییم که پزشک اراده احسان را داشته است اما عملا احسانی محقق نشده است و البته این در صورتی است که متضرر شدن بیمار بواسطه عمل درمانی پزشک بوده است و الا اگر بخاطر عوامل غیر مستند به طبیب باشد، دیگر او را نمی‌توان ضامن دانست[۲۹۳].
هم چنین استدلال شده است که نفی سبیل در آیه احسان، ظاهر در نفی عقوبت و مجازات و نظایر آن می‌باشد، اما ضمان ناشی از اتلاف بحث دیگری است که مربوط به آیه نمی‌گردد و نمی‌تواند عدم ضمان را از آیه نتیجه گرفت[۲۹۴].
۲ـ۵ـ۲ـ۶ نقد دیدگاه سوم
در رابطه با استدلال این گروه باید گفت که اولا، اگر ماهیت عمل پزشک عرفا مصداق احسان باشد، هر چند برحسب اتفاق مصادفت با واقع نکند، این عدم انطباق با واقعیت – با توجه به اینکه عادتا نبوده است بلکه اتفاقا بوده است – باعث نمی‌شود که احسان را منتفی بدانیم[۲۹۵].
الا دیگر جایی برای اجرای قاعده احسان باقی نمی‌ماند و به علاوه بنابر حسن و قبح عقلی، آن چه معیار حسن و قبح محسوب می‌شود ممدوح و مذموم بودن فاعل نسبت به عملکردش می‌باشد[۲۹۶].
ولی محقق شدن عمل در خارج، ملاک مدح و ذم محسوب نمی‌شود و اگر فردی مانند پزشک فقط به قصد درمان بیمار و دفع ضرر از وی اقدام بنماید ولی اتفاقا قصد او با واقعیت منطبق نگردد و در اثر کار وی طرف مقابل متضرر بشود، نه تنها ضامن نیست بلکه بخاطر قصد و نیت و تلاش خود شایسته تحسین و ستایش خواهد بود[۲۹۷].
ثانیاً.از نظر بسیاری از صاحب نظران، آیه شریفه به طور مطلق تمام موجبات حرج و مواخذه را اعم از مجازات اخروی، تکالیف شاقه و احکام ضروریه دنیوی مانند ضمان و تعزیر و نظایر آن را نفی می‌کند و اگرچه کلمه «سبیل» به لحاظ موارد آیات و شان نزول آن ها شامل عذاب اخروی و عقوبت می‌گردد اما مختص به آن ها نمی‌شود زیرا مورد، مخصص نمی‌گردد و تخصیص به مورد مستهجن است[۲۹۸].
چون آیه احسان، دلالت بر نفی سبیل به شکل عموم یا عام دارد پس مسلماً بر عدم ضمان نیز دلالت می‌کند و ظاهر از آیه، اراده انشای حکم وضعی، یعنی عدم ثبوت غرامت و ضمان برای محسن می‌باشد[۲۹۹].
در نتیجه از بین دیدگاه‌ها‌ی فقها، دیدگاه فقهایی که قائل به تفصیل شده اند به عدالت و انصاف نزدیک تر است زیرا صرف محسن دانستن پزشک به طور مطلق موجب سوء استفاده و ضایع شدن حقوق بیمار می‌شود و هم چنین محسن ندانستن پزشک نیز به طور مطلق بمعنای نادیده انگاشتن زحمات و دلسوزی‌های پزشکان است[۳۰۰] و در واقع التزام به اطلاق مواد ۴۹۵ و ۴۹۶ق.م.ا جدید بابت طبابت قهرا رغبت دانش پژوهان به این شغل مقدس و مفید کاهش می‌یابد.
با توجه به این که اقدامات پزشکی مرسوم و بر طبق موازین علمی، عادتا سودمند و مفید می‌باشند و پزشک مرتکب تقصیر نشده است، رکن فعل محسنانه وجود دارد و در صورتی که قصد و نیت خیر خواهانه پزشک هم از سوی بیمار و اطرافیان او احراز شود، رکن دیگر قاعده احسان محقق می‌شود و بستر اجرای این قاعده فراهم می‌شود[۳۰۱] البته نکته کلیدی احراز قصد و نیت پزشک است که به نحوه برخورد پزشک با بیمار از حیث مسائل اخلاقی و مالی و تعهد شغلی بر می‌گردد و در واقع بهترین معیار قضاوت عرف است، پس چنانچه پزشک برای مداوای بیمارش و رساندن منفعت هر گونه تلاش علمی و عملی را بجا آورد و موجب قطع عضو شود- مشروط به اینکه پزشک با اجازه یا درخواست مریض انجام دهد – قطعا چنین پزشکی محسن است و این بمعنای رافع مسئولیت کیفری و مدنی است و نسبت به مواد ۴۹۵ و ۴۹۶ ق.م.ا جدید قانون هر چند با اذن صاحب او باشد منافات با قاعده اقدام که رافع مسئولیت مدنی است دارد – اذن بیمار به تنهایی بدون تحصیل برائت مشروط به عدم تقصیر پزشک و اعمال تمام دانش‌های پزشکی موجب عدم حصول مسئولیت کیفری است و نیازی به اخذ برائت از مریض نیست- بنابرین از میان دیدگاه ه ها دید گاهی که معیار محسن بودن پزشک منوط به شرایط خاصی می‌داند- قائلین به تفصیل – از قوت بیشتری برخوردار است[۳۰۲].
۲ـ۵ـ۳ موارد استثنا از قاعده احسان در اعمال پزشکی
با توجه به کاربرد وسیع قاعده احسان در اقدامات پزشکی در این قاعده نباید افراط کرد بهمین دلیل برخی اقدامات ضمان آور پزشک که مشمول قاعده نیستند را بیان می‌کنیم.
