وکالت منوط به قبول وکیل است». همچنین در مواد ۶۳۵ و ۶۳۸ ق.م نیز عاریه را عقد می‌داند.

پس در عقد اذنی اراده اذن دهنده به تنهایی قادر به ایجاد اذن نیست بلکه اراده او از لحاظ تحلیل حقوقی نوعی ایجاب است که تا مورد قبول طرف مقابل واقع نشود اثر نهایی آن (اذن) به وجود نمی آید .

در نتیجه با وضع قانون مدنی، پذیرش عقد اذنی اجتناب ناپذیر می‌باشد و با استقراء در قانون مدنی از لحاظ قانون گذار ما پنج عقد (مضاربه، شرکت ودیعه، عاریه وکالت) اذنی هستند .

در پاسخ به اشکال دیگر که مطرح شده مبنی بر اینکه در عقود اذنی تعهد وجود ندارد و اطلاق عقد بر آن ها، اطلاقی صوری و مسامحه ای است. باید گفت که در تمام عقود اذنی، تعهد وجود دارد و مادام که عقد فسخ نشده است طرفین ملزم به اجرای تعهدات ناشی از آن می‌باشند. در این گونه عقود نیز همیشه عدم اجرای تعهد به معنی فسخ عقد نیست وانگهی به صرف اینکه یکی از طرفین عقد اذنی، از تعهد خود تخلف کند، دادرس نمی تواند این تخلف را فسخ ضمنی عقد تلقی نماید و تا زمانی که متخلف به دلیلی تخلف خود را به عنوان فسخ ضمنی ثابت نکند، عقد پابرجا و در نتیجه الزام او به وفای به عهد میسر می‌باشد. ‌بنابرین‏ امر به اجرای تعهدات ناشی از عقد به هیچ وجه دلالت بر لزوم عقد یعنی غیر قابل فسخ بودن آن نمی نماید. (شهبازی،همان منبع،۲۵)

به بیان دیگر، دو مفهوم التزام به مفاد عقد و لزوم آن با یکدیگر تفاوت اساسی دارند. لیکن نباید پنداشت که این دو، یک معنا دارند.

در واقع لزوم عقد، دو طرف آن را از فسخ و به هم زدن باز می‌دارد و الزام می‌کند که عقد به وجود آورده را حفظ نمایند و به آن پایبند باشند. ولی معنای التزام به مفاد عقد، این است که تا عقدی وجود دارد از آن پیروی کنید، چه عقد لازم باشد و چه جایز. ‌بنابرین‏ التزام به مفاد عقد یک ضابطه عام است که در تمام اقسام عقود، اعم از لازم و جایز و خیاری، جاری است.

بدیهی است که امر به وفای عقد در آیه شریفه مذبور با توجه به نقدی که در آن شد، به معنای لزوم رعایت مقتضای عقد و اجرای مفاد آن است، چه عقد جایز باشد و چه لازم .

۳-۲-۱-۱-۱-۳-۳- نقد و ایراد سوم

اشکال دیگری که از استدلال به آیه شریفه (اوفوا بالعقود) گرفته شده آن است که تمسک به عموم (اوفوا) پس از فسخ، از قبیل تمسک به عام در شبهات مصداقیه عام است؛ زیرا پس از فسخ بقای عقد مورد تردید است و مهتمل است که فسخ مؤثر بوده و عقد منحل شده باشد، در نتیجه عقدی باقی نمی ماند تا مصداق وجوب وفا قرار گیرد .

برای مثال : هرگاه گفته شود (اکرم العلما) یعنی به دانشمندان احترام بگذارید و ندانیم که رحیم دانشمند است یا خیر (شبهه مصداقیه)، نمی توان با تمسک به عام، مقرر نمود که باید حسن نیز مورد احترام قرار گیرد بلکه ابتدا باید ثابت شود که حسن عالم است و پس از آن می توان او را مشمول حکم وجوب احترام قرار داد.

حال که مشهور فقها در جهت اثبات لزوم عقد، هنگامی که قرارداد از سوی یکی از طرفین فسخ می شود، آنان با استناد به عموم آیه شریفه مذبور، عقد را باقی می انگارند و در نتیجه حکم به لزوم آن می‌دهند .

اینجا است که ایراد این استدلال بروز می کند؛ زیرا استناد به عموم عام و اثبات حکم آن، برای یک فرد، منوط ‌به این است که فرد مذبور از مصادیق عام باشد؛ در حالی که در ما نحن فیه احتمال دارد که عقد مورد بحث، جایز باشد و در نتیجه با فسخ منحل گردد .

‌بنابرین‏، پس از فسخ، بقای عقد مورد تردید است و معلوم نیست که آیا قراردادی وجود دارد (شبهه مصداقیه) تا مصداق عام باشد یا خیر ؟

پس نتیجه می شود که در این مورد استناد به عموم آیه (اوفوا بالعقود) در جهت اثبات بقای عقد، صحیح نیست؛ زیرا بیش از هر چیز بقای قرارداد که موضوع عام است باید احراز گردد تا مشمول حکم وفا قرار گیرد. این همان چیزی است که علما تحت عنوان « تمسک به عام در شبهه مصداقیه جایز نیست» مورد بحث قرار می‌دهند (همان منبع،۲۵). مثال حقوقی این بحث ماده ۴۵۷ ق.م است که مقرر می‌دارد « هر بیع، لازم است؛ مگر اینکه یکی از خیارات در آن ثابت شود ». حال اگر ندانیم قرارداد معینی بیع است یا خیر، نمی توان با استناد ‌به این ماده حکم به لزوم آن داد، بلکه ابتدا باید ثابت شود قرارداد مذبور بیع بوده تا ‌بر اساس این ماده حکم به لزوم آن داده شود. با توجه ‌به این ایراد مذکور، آقای محقق داماد (۱۳۹۲،۱۶۳)در پاسخ ‌به این ایراد، اظهار می دارند که «با توجه به معنای وجوب وفا، این ایراد مردود است؛ زیرا در این آیه شریفه امر به وفا، امری مولوی است که لازمه آن حکم وضعی لزوم عقد است و با وجود این امر مولوی، اثر فسخ منتفی است؛ چراکه مؤثر بودن فسخ و انحلال عقد، با وفای به آن منافات دارد».

اما پاسخ مذبور نمی تواند قانع کننده باشد چراکه اولاً : دیدیم وجوب وفای به عقد با لزوم آن ملازمه ندارد. ثانیاًً : هیچ منافاتی میان امکان فسخ عقد و وجوب وفای به آن وجود ندارد؛ زیرا گفته شد امر به وفای عقد شامل عقد جایز نیز می‌گردد.

نکته پایانی و جمع بندی بند اول

با بررسی نکات ارائه شده ‌در مورد آیه شریفه (اوفوا بالعقود) دانستیم که آیه مذبور دلالت بر اصل لزوم نمی نماید و آنچه از آن استنباط می‌گردد چیزی جز وجوب اجرای تعهدات ناشی از عقد نیست چه آن عقد لازم باشد و چه جایز. ‌بنابرین‏، طبق نظر مشهور فقها از این جهت که آیه مذبور دلالت بر عموم می کند درست می‌باشد و بایستی بر آن بود که این دلالت شامل تمامی عقود اعم از (تملیکی و عهدی و اذنی) می‌باشد که این چیزی جز التزام به مفاد تعهد نیست و نبایستی آن را به لزوم عقد (به معنی غیر قابل فسخ) تعبیر کنیم.

درباره اینکه آیا آیه شریفه شامل ایقاعات می شود یا نه، مرحوم بجنوردی (ره) بیان می دارند که اگر دلیل آن را ادله لفظی، مانند : آیه شریفه (اوفوا بالعقود) بدانیم، شامل ایقاعات نمی شود.(محمدی،همان منبع،۲۴۸)

در هر حال، التزام به تمامی تعهدات در همه زمان ها واجب و جاری است. با این وجود ایرادات اساسی که این اصل در عقد دارد دلالت آن در ایقاعات به طریق اولی بعید و خارج است.

۳-۲-۱-۱-۲- آیه شریفه « آیه تجاره عن تراض»

خداوند در قرآن کریم می فرماید : «یأَیُّهَا اَلَّذینَ ءَامَنُوا لَا تَأکُلُوا أَموالَکُم بَینَکُم بِالباطِلِ إِلَّا أَن تَکُونَ تِجارَه عَن تَرَاضٍ مِّنکُم ...». (قرآن کریم، سوره نساء، آیه ۲۹)

ترجمه: «ای کسانی که ایمان آورده اید اموال یکدیگر را در میان خود به باطل نخورید، مگر اینکه تجارتی با رضایت یکدیگر باشد …».