در حقوق امریکا و انگلیس وضعیت به گونه دیگری است. با طرح نظریه قرارداد ناقص و عدم امکان طراحی قرارداد کامل به دلیل هزینه های معاملاتی و محدودیت عقلانی دو طرف، تمایل به استفاده از شروط باز در قراردادها افزایش یافته است. قواعد حقوقی نیز در راستای اجرای معاملات کارآمد برآمدند و ضمانت اجراهایی برای اجرای آنها پیش‌بینی کردند. چنان‌که قانون متحدالشکل تجاری امریکا بسیاری از شروط باز را با عنوان شروط تکمیل کننده طرح و شیوه تکمیل آنها را در آینده ارائه کردهاست.
۴٫۱٫۲٫۲٫۲ تکمیل قرارداد
با طرح نظریه قرارداد باز در نظام قراردادها این بحث مطرح می شود که آیا نقص و خلأ در قرار داد، سکوت محض به حساب می آید یا سکوت محفوف به قراین؟ پاسخ به آن مقدمهای است برای پاسخ به این پرسش اصلی که آیا تکمیل آنها با توجه به مسکوت عنه بودن برخی مفاد قرارداد میسر است؟ پاسخ به این پرسش از این جهت اهمیت دارد که ممکن است بنای تکمیل قرارداد از سوی فقها و حقوقدانان مردود اعلام شود که در این صورت دیگر امکان طرح قراردادهای باز وجود ندارد.
در پاسخ به این سؤال اختلاف شده است و از نوشته ها دو نظر گوناگون استخراج می شود:
۱- خلأ و نقصهای قراردادی در دایره سکوت محض قرار دارند. رویکرد اول آن است که نقصهای قراردادی مصداقی از سکوت محض و مجردند. بهگونه ای که هیچ قرینهای دال بر اراده طرفهای قراردادی وجود ندارد.
برخی معتقدند اصولا سکوت مجرد، مفید تفهیم و تفاهم نیست[۱۵۰] و هیچ قولی را نمی توان به شخص ساکت نسبت داد[۱۵۱]. نتیجه آن می شود که از سکوت محض چیزی که بیانگر ارده باشد فهم نمی شود و نمی توان قرارداد را درآینده تکمیل کرد و امری را به اراده آنان منتسب دانست. در نتیجه باید از انعقاد عقود باز خودداری و نقصهای قراردادی در زمان انعقاد رفع شوند.
برخی دیگر بر این باور هستند که سکوت در مقام سکوت به معنای عدم بیان نیست. همچنانکه سکوت در مقام بیان در آغاز باید حمل بر بیتکلیفی شود. با این تفاوت که در سکوت در مقام بیان، مقام بیان همراه با اوضاع و احوالی است که دلالت بر تکلیف می‌کنند.
استقرایی ناقص در مواد قانونی نشان میدهد که سکوت، معنی دار است و برخلاف منافع شخصی که صاحب قدرت و اتوریته است تفسیر می شود. چنان‌که سکوت ولی طفل علیه صاحب ولایت تفسیر می شود، سکوت موجر بعد از پایان اجاره به معنای تمدید اجاره است و سکوت صاحب خیار در عقد حمل بر سقوط خیار می شود. علت آن است که صاحب اقتدار نمیتواند از سکوت منافعی به دست آورد. از این رو اصل نخست آن است که سکوت خنثی نیست و قاعده معروف «لا ینسب لساکت قول» نیز با این نظر ناسازگار نیست. چه این که قول در این عبارت به معنای رضا است و معنای آن چنین است که سکوت به معنای رضا نیست تا طرف قدرتمند و صاحب اتوریته از سکوت طرف ضعیف انتفاعی ببرد.
دو قاعده تفسیر سکوت علیه صاحب قدرت و تفسیر شروط مبهم قراردادی به زیان مشروط له بر این اصل بنا شده است که سکوت طرف قوی علیه خود او و سکوت طرف ضعیف که ناچار از اختیار سکوت شده علیه طرف قدرتمند تفسیر می شود[۱۵۲].
این پیشنهاد انعقاد قراردادهای باز و نقص های قراردادی را در نظام حقوقی ممکن میسازد. اما به دلیل قواعدی که در تکمیل و تفسیرنقصها استفاده می شود و کفه ترازو را به سود طرف ضعیف و فاقد اطلاعات کافی سوق میدهد، در عمل انعقاد قرارداد باز را کاهش و افراد را به انعقاد قراردادهای کامل تشویق می کند حال آن که چنین قراردادهایی مطلوب و کارآمد نیستند.
این ایراد قابل خدشه است. دو قاعده تفسیر سکوت و شروط مبهم قرارداد علیه صاحب قدرت و به زیان مشروط له[۱۵۳] موجب می شود افرادی که در زمان انعقاد قرارداد اطلاعات کافی دارند آن را در اختیار طرف دیگر بگذارند تا تقارن اطلاعات شکل گیرد و انحصار آن از اختیار یکی خارج شود. بنابرین این تحلیل در جایی که دو طرف از اطلاعات یکسانی برخوردار نیستند منطقی است و با رفع نابرابری اطلاعاتی به اجرای بهتر قراردادهای ناقص کمک می کند و از سوءگیریهای آنان در اثر نقص قراردادی جلوگیری به عمل می‌آورد.
۲- خلأ و نقصهای قراردادی در دایره سکوت محفوف به قراین و امارات قرار دارند. نقصهای قرارداد مصداقی از سکوت همراه با قراین و امارات هستند به گونه‌ای که این قراین و امارات حاکی از اراده دو طرف میباشند. خودداری از سخن گفتن سکوت تلقی می شود ولی هنگامی که شخص مکلف به سخن گفتن باشد و چیزی نگوید، سکوت او واجد معنی خواهد بود. از این رو سکوت را بعد از لفظ، کتابت، اشاره و فعل ایجابی یکی از وسایل تعبیر ارده دانسته اند که اراده را آشکار می کند. استقرایی در نصوص شرعی کاشف این استنباط است که شارع به طور صریح و ضمنی سکوت را دال بر اراده میداند[۱۵۴].
اوضاع و احوال و عرف نقش عمده ای در تعیین مفاد سکوت دارند. موارد متعددی وجود دارد که افراد در روابط حقوقی خود نسبت به پارهای از امور سکوت می‌کنند و این سکوت برای طرفین تعبیر به مفهومی می شود. برای مثال در حقوق ایران سکوت نسبت به مکان ایفای تعهد، این مفهوم را دارد که محل ایفای تعهد محلی است که دو طرف تعیین کرده یا عرف و عادت بر آن دلالت دارند.
اصل آن است که نمی توان مطلبی را به شخص ساکت نسبت داد اما سکوت در هنگام نیاز و ضرورت، بیان محسوب می شود[۱۵۵]. به موجب بند ۲ ماده ۹ کنوانسیون بیع بین‌الملل کالا طرفین قرارداد به عرفهایی که از آن آگاهی دارند یا میبایستی بدان آگاه باشند و در تجارت بین‌الملل به طور گسترده برای طرفین قراردادهای مشابه در تجارت خاصی شناخته شده و رعایت می شود به طور ضمنی پایبندند.
از این نظر، نقصهای قراردادی به معنای پذیرش قانون و عرف در تنظیم روابط است(ماده ۳۲۰ ق.م.). عرف و اوضاع و احوال همان قراینی است که سکوت در برابر آنها مبین اراده بر قبول آن است. در نتیجه سکوت فی حدنفسه فاقد ارزش است وقراین که همان عرف و قواعد تکمیلی هستندحکایت از اراده دو طرف دارند.
با توجه به آن چه گفته شد معلوم می شود که به طور کلی نقص قراردادی و عدم پیش‌بینی برخی مفاد در قراردادها در حقوق ایران و سایر کشورها پذیرفته شده است و پر کردن خلأها با توجه به قواعد تفسیری سکوت انجام می شود. هرگاه چنین سکوتی محض تلقی شود، دو قاعده تفسیر سکوت و شروط مبهم قرارداد به زیان مشروط له و صاحب اتوریته، زمینه برابری اطلاعات را فراهم می آورند و مانع از آن میشوند که نقص قراردادی اجرای قرارداد کارآمد و مطلوب را متزلزل کنند. زمانیکه سکوت محفوف به قراین و امارات در نظر گرفته شود، به تنهایی فاقد ارزش است و عرفها است که بدان ارزش میدهد. از این رو سکوت حاکی از اراده دو طرف است و عرفهای موجود نقصها را پوشش داده و اجرای قرارداد را در آینده ممکن میسازد.
