عنصر قانونی شرکت در جرم ماده ۱۲۵ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲می‌باشد که اشعار می‌دارد :
«هر کس با شخص یا اشخاص دیگر در عملیات اجرائی جرمی مشارکت کند و جرم، مستند به رفتار همه آن ها باشد خواه رفتار هر یک به تنهایی برای وقوع جرم کافی باشد خواه نباشد و خواه اثر کار آنان مساوی باشد خواه متفاوت، شریک در جرم محسوب و مجازات او مجازات فاعل مستقل آن جرم است. در مورد جرائم غیرعمدی نیز چنانچه جرم، مستند به تقصیر دو یا چند نفر باشد مقصران، شریک در جرم محسوب می‌شوند و مجازات هر یک از آنان، مجازات فاعل مستقل آن جرم است.
تبصره- اعمال مجازات حدود، قصاص و دیات در مورد شرکت در جنایت با رعایت مواد کتابهای دوم، سوم و چهارم این قانون انجام می‌گیرد.»
چنان که ملاحظه می‌شود عنصر مادی شرکت در جرم انجام عملیاتی است که جرم را مستند به عمل شرکا سازد . عنصر روانی شرکت در جرم نیز عبارت از علم واطلاع شریک نسبت به ماهیت جرم ارتکابی است بنابرین برای تحقق عنصر روانی شریک جرم ، وی باید دارای همان عنصر روانی مباشر ، یعنی سوء نیت عام و خاص باشد .
با این توصیفات، شریک جرم اختلاس باید عمد در کمک به مباشر در تصاحب مال دولت یا اموال شخصی که به لحاظ کارمند دولت بودن دراختیار وی قرار داده شده است داشته باشد .
حال هرگاه مرتکب جرم اختلاس قبل از رسیدگی قطعی، تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد دارد ، دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف و اجرای مجازات حبس را معلق خواهد کرد . ولی حکم انفصال درباره مرتکب اجرا خواهد شد . در عین حال اگر کسی با مرتکب به نحو شرکت در جرم ،همکاری داشته باشد تعلیق مجازات درمورد وی نیز جاری خواهد شد ، زیرا ماده ۴۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، تفکیکی بین مجرم اصلی و شریک جرم به عمل نیاورده، هردو را مشمول یک حکم قرار داده بنابرین هرگاه شرکای درجرم هم تمام وجه یا مال مورداختلاس را مسترد نمایند مشمول مقررات تبصره سوم ماده پنجم قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس ، ارتشاء و کلاهبرداری واقع و دادگاه آنان را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف و اجرای مجازات حبس را نیز معلق می کند.
در حقوق عراق نیز همچون حقوق ایران، مجازات شریک مستند به بند دوم ماده ۴۹ قانون عقوبات عراق، مجازات فاعل مستقل جرم است.لذا اگر تعداد مختلسین بیش از یک نفر باشد، همگی به مجازات فاعل مستقل جرم اختلاس محکوم خواهد شد.اما در خصوص تاثیر عوامل مشدده و مخففه نیز باید گفت مطابق با ماده ۵۱ قانون عقوبات عراق، چنانچه عوامل مخففه و یا مشدده در مباشر اصلی جرم وجود داشته باشد، این عوامل قابل تسری به سایر شرکا نیز است و علم و یا جهل سایر شرکا به جود عوامل مشدده و یا مخففه در مباشر اصلی جرم تاثیری در اعمال آن بر سایر شرکا ندارد.
گفتار دوم: مجازات معاونت در اختلاس
معاون جرم کسی است که بدون آنکه خودش در عملیات اجرایی جرمِ منتَسَب به مباشر دخالت داشته باشد، با رفتار خود عمداً وقوع جرم را تسهیل کرده یا مباشر را به ارتکاب آن برانگیخته است.
در تعریفی از معاونت در جرم آمده است : ((معاون را می توان فردی دانست که بی آنکه شخصأ عناصر تشکیل دهنده جرمی را که به مباشر آن نسبت می‌دهند انجام داده باشد با رفتار های مادی خود مانند تهیه وسایل و تحریک کمک و همکاری با مباشر جرم کرده‌است.))[۷۰]
عنصر قانونی معاونت در جرم در ماده ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، بیان شده است که مطابق با این ماده: ((اشخاص زیر معاون جرم محسوب می‌شوند:الف- هرکس، دیگری را ترغیب، تهدید، تطمیع، یا تحریک به ارتکاب جرم کند یا با دسیسه یا فریب یا سوءاستفاده از قدرت، موجب وقوع جرم گردد.ب- هرکس وسایل ارتکاب جرم را بسازد یا تهیه کند یا طریق ارتکاب جرم را به مرتکب ارائه دهد.
پ- هرکس وقوع جرم را تسهیل کند.
تبصره- برای تحقق معاونت در جرم، وحدت قصد و تقدم یا اقتران زمانی بین رفتار معاون و مرتکب جرم شرط است. چنانچه فاعل اصلی جرم، جرمی شدیدتر از آنچه مقصود معاون بوده است مرتکب شود، معاون به مجازات معاونت در جرم خفیفتر محکوم می شود. ))
معاون جرم بدون اینکه در عملیاتی شرکت کند که جرم را مستند به عمل وی سازد به مجرم کمک کرده وقوع جرم را تسهیل می‌کند . معاونت در جرم یا قبل یا درحین ارتکاب جرم قابل تصور است و بنابرین اعمالی که پس از اتمام جرم برای کمک به مجرم برای فرار یا اختفای آلات جرم انجام می شود ، نمی‌توان معاونت درجرم دانست . در این باره تبصره یک ماده ۱۲۶قانون مجازات اسلامی قابل توجه است.
عنصر مادی معاونت به موجب ماده ۱۲۶ قانون مجازات اسلامی عبارت است از تحریک ، ترغیب، تهدید یاتطمیع به ارتکاب جرم ، اقدام به دسیسه چینی و فریب و نیرنگ برای وقوع جرم تهیه وسایل ارتکاب جرم ، ارائه طریق ارتکاب جرم به مرتکب و تسهیل وقوع جرم .
بنابرین عنصرمادی معاونت همواره فعل مثبت است پس در سکوت وجلوگیری نکردن از وقوع جرم، معاونت نبوده و قانونا جرم محسوب نمی‌شود. [۷۱]۱
همین طور «اگر یکی از دو نفر همکار اداری مرتکب اختلاس شود و دیگری با علم و اطلاع سکوت اختیار کند و گزارش ندهد عمل او را نمی‌شود ، معاونت تلقی کرد چون رکن تحقق جرم معاونت وحدت قصد و تبانی با مجرم اصلی است و به علاوه از امور وجودی است نه عدمی»[۷۲]۲
برای تحقق عنصر روانی معاونت علم و اطلاع معاون از ماهیت جرم مورد نظر مباشر لازم است و قاضی با در نظر گرفتن همه شرایط و اوضاع و احوال من جمله تصور معاون درمورد نوع جرم ، با توجه به تعریزی بودن جرم اختلاس مجازات معاون را تعیین نماید.
چنان که در مباحث گذشته گفته شد هرگاه مرتکب جرم اختلاس قبل از رسیدگی قطعی تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد دارد ، دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف و اجرای مجازات حبس را معلق خواهد کرد ولی حکم انفصال درباره مرتکب اجرا خواهد شد . حال اگر کسی به نحو معاونت درجرم مساعدت داشته باشد تعلیق مجازات در مورد او نیز تسری خواهد یافت.لذا از آن جا که مقنن فقط از مباشرین درجرم اختلاس نام برده و ذکری از معاونین بزه اختلاس به میان نیاورده لذا تسری تعلیق مجازات نسبت به معاونین در جرم اختلاس بلا اشکال است.
اما در حقوق عراق مجازات معاونت به طور عام و مجازات معاون در اختلاس به طور خاص، تا حدودی با حقوق ایران متفاوت است.ماده ۴۸ قانون عقوبات این کشور به بررسی احکام معاونت و تبیین مصادیق آن در سه بند پرداخته است که افعالی چون تشویق مباشر و یا دادن وسایل ارتکاب جرم از مصادیق معاونت دانسته شده است.اما آنچه که موجب تمایز قانون عقوبات عراق با قانون مجازات اسلامی می شود، تعیین مجازات فاعل مستقل جرم برای برخی از اشکال معاونت است.بند یک ماده ۴۹ قانون عقوبات عراق مقرر داشته است که اگر معاون در حین و در اثنای ارتکاب جرم در صحنه جرم حضور داشته باشد مجازات او مانند مجازات فاعل مستقل جرم است.بنابرین اگر در جرم اختلاس، شخصی در مکان حدوث جرم، مختلس را تشویق به ارتکاب جرم کند و یا ارائه طریق نماید و یا وسایل ارتکاب اختلاس را در اختیار مختلس قرار دهد، مجازات او همانند مجازات مختلس خواهد بود.
مبحث سوم: عوامل تشدید مجازات
