ماده ۳۸ اساس نامه دیوان بینالمللی دادگستری چهار منبع را ازجمله ( کنوانسیون ها، عرف های بینالمللی، اصول کلی حقوقی و آرای و اندیشه حقوق دانان به عنوان منابع اصلی بینالمللی بر میشمرد.
گفتارنخست: جایگاه معاهدات وعرف بینالمللی
معاهده بینالمللی به عنوان مهمترین منبع حقوق بین الملل ، فعالیت کشورها وسایرتابعان حقوق بین الملل رادرصحنه بینالمللی شکل میدهد وتجلی بنیادین زیست بینالمللی است.
دریک تعریف کلی ، معاهده بینالمللی به هر گونه توافق منعقده دویاچندجانبه (کتبی یاشفاهی) میان تابعان بین الملل اطلاق می شود، به شرطی که چنین توافقی طبق حقوق بین الملل تنظیم شده وآن مقررات بران توافق حاکم باشد ودرنتیجه آثارحقوقی مشخصی را به بارآورد.[۵۶]
گفته می شود منبع اصلی و نوشته حقوق بینالمللی معاهدات بینالمللی است .امادرجایی که معاهدات بینالمللی است بازهم میتوان به عرف بینالمللی استنادکردوازنظرماهوی معاهدات بینالمللی چیزی جز عرف تصویب شده بینالمللی که به صورت نوشته درمی آیدنیست. به عبارتی معاهده بینالمللی تبلورعرف بین المللی است پس عرف بینالمللی برقراردادمقدم است زیرااول عرف ایجادمیشود وسپس بر مبنای ان قرارداد مکتوب میگردد. گفته میشودالزامات بینالمللی باعرف حاصل می شود نه باقراردادها بینالمللی بدین معنا که قرارداد بینالمللی امضاءکنندگان را به پیروی ازمفادآن قراردادملزم میکند وکشوری که به قرارداد بینالمللی ملحق نشده باشد ، علی الاصول الزام به رعایت مفاد قرارداد بینالمللی ندارد. درحالی که عرف بینالمللی نیازبه قبول والحاق ندارد وهمه کشورها مکلف به رعایت عرف بینالمللی هستند.[۵۷] در این رهگذر صاحبنظران حقوق بین الملل نظردیگری دارند ومنابع حقوق بینالمللی رابه دودسته اصلی و فرعی که قبلا توضیح داده شد تقسیم نموده اند.[۵۸]
عرف را میتوان درحقوق بین الملل کیفری چنین تعریف کرد: (تکراراعمال مشابه توسط کشورها و سازمان های بین المللیکه به تدریج درروابط مشترک آن ها بایکدیگرجنبه الزامی یافته وقدرت حقوقی پیداکرده است ودرنتیجه اعتباروارزشی برابربا قاعده حقوقی نوشته دارد.
عرف ازدیدگاه حقوق بینالمللی، مکانی رفیع ترازعرف درحقوق داخلی دارد ودلیل اساسی آن را میتوان در کمبود قواعد قراردادی نسبت به قواعدعرفی دانست که این نیزخود ناشی از نو بنیادی حقوق بینالمللی نسبت به حقوق کیفری است .
بیان شدکه درعرصه بینالمللی،قراردادهای بینالمللی وعرف بینالمللی به نوعی دارای ارزش یکسانی هستندوازجهاتی عرف بینالمللی رحجان داشته و ازطرفی دیگرقراردادهای بینالمللی دارای برتری میباشند ودرقضیه واحد به هردوی آن ها میتوان استنادنمود. درمقام تعارض نیزعلمای حقوق بینالمللی براین امراذعان دارند که نمیتوان راه حل عمومی وکلی ارائه کرد. گاه قرارداد بینالمللی وگاه عرف بینالمللی مؤخر را تقدم می دهند اما در هر حال قواعد امری بینالمللی چه عرفی باشند چه قراردادی بر دیگر منابع ارجعیت دارد. این بحث دارای اهمیت خاصی است درحقوق داخلی، حاکمیت اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها به وضوح مشخص است وقوانین مدون مویداین مطلب میباشند.لیکن درحقوق بینالمللی قراردادها به جای قانون مدون قرارگرفته و بیانگر وجود اصل قانونی بودن در این حقوق میباشند. اما مشکلی که مطرح می شود آن است که اگر قراردادی نیز در بین نباشد، چگونه امکان تعقیب و مجازات مرتکبین صورت خواهد پذیرفت. لذا برخی از حقوق دانان در مورد جنایت جنگی اشاره دارند، با در نظر گرفتن این واقیعت که اصل قانونی بودن جرائم، مبنای صلاحیت دیوان قرارگرفته است، سعی شده است تاآن دسته ازجنایاتی به عنوان جنایات جنگی در اساس نامه گنجانیده شوندکه مبنای عرفی بودن آن محل شک وتردیدنباشد.[۵۹]
در نتیجه میتوان گفت در حقوق بینالمللی کیفری ، اولین ومهمترین منبع عرف بینالمللی است و علیرغم ایرادات اتخاذی ازاین سیستم ، مبنی برعدم شناسایی اصل قانونی بودن جرائم ومجازات ها درحقوق بین الملل کیفری ،پاسخ داده شده است که جرم شناختن اعمال یاممنوعیت اعمال درحقوق بینالمللی به علت فقدان حاکمیت مرکزی، ازعرف بینالمللی نشأت گرفته است نه ازقانون نوشته. به همین دلیل درجنگ جهانی دوم و با این استدلال، دادگاههای توکیو و نورنبرگ، متهمین به جنایت بشری را بدین ترتیب محکوم میکردند.
گفتاردوم: جایگاه اصول کلی حقوقی
منبع دیگردرحقوق بین الملل،اصول کلی حقوقی است که عبارت است ازقواعدحقوقی کلی که مشترک میان نظام های حقوقی کشورهای متمدن بوده وموردقبول آن ها است ودرنتیجه جزوحقوق موضوعه میباشد. بدیهی است چنین منبعی درسطح اهمیت قرارداد وعرف بینالمللی نمیباشدزیرا قلمرواجرایی ان نسبت به سایر منابع اصلی (قراردادوعرف) بی انداره محدود است این اصول کلی حقوقی به دودسته خاص و مشترک تقسیم بندی می شود.
الف: اصول کلی خاص:
اصولکلیحقوقی خاص اصولیهستندکه اختصاصادرروابط کشورها ودیگرموضوعات حقوقبین الملل به مرحله اجرادرمی آیندونبایدانهاراباقواعدقراردادی وعرفی محدودکرد.این اصول بارهابه اشکال گوناگون در قراردادها وطرزعمل یکجانبه کشورهاموردتاییدقرارگرفته اند.حتی رویه قضایی بینالمللی نیزبه دفعات مکرراصول کلی حقوقی خاص حقوق بینالمللی رامعتبردانسته است .ماننداصل مراجعه به دادگاههای داخلی قبل ازمراجعه به دادگاههای بینالمللی واصل احترام به استقلال کشورها.
ب:اصول کلی حقوقی مشترک:
اصولی هستندکه در کلیه نظام های حقوقی مشترک بوده ودرزمینه های داخلی و بینالمللی قابلیت اجرایی دارند مانند. اصل وفای به عهد و اصل جبران خسارت ناروا.[۶۰]
گفتارسوم: جایگاه رویه قضایی و دکترین حقوقی
درموردرویه قضایی ودکترین حقوقی به عنوان منابع حقوق بینالمللی بایدگفت ماده ۳۸ اساس نامه دیوان بینالمللی دادگستری که ازمنابع حقوق بین الملل صحبت میکند،ازرویه قضایی ودکترین به عنوان منابع ذکری ننموده است و تنها به این عبارت اکتفاءداردکه (تصمیمات قضایی وعقایدصلاحیت دارترین مولفین حقوق بین المللیکشورهای مختلف عوامل فرعی یاکمکی تعیین وشناخت قواعدحقوقی هستند.) بنابرین رویه قضایی ودکترین ابزارهایی برایتعیین شناخت قواعدحقوقی میباشندونه منابعی برای حقوق بین الملل.[۶۱]