گفتار دوم:هدف حقوق هسته ای

قبل از اینکه بخواهیم تعیین کنیم که کدام یک از ویژگی های خاص حقوق هسته ای آن را از سایر شاخه های حقوق متمایز می‌کند، ضروری است که به طور خلاصه دلیل اصلی اینکه چرا یک دولت باید سعی نماید قوانینی را در زمینه حقوق هسته ای توسعه دهد، بیان کنیم. به عبارت ساده، هدف اولیه حقوق هسته ای این است:

«ایجاد چهارچوب حقوقی برای هدایت فعالیت های مرتبط با انرژی هسته ای و تشعشعات یونیزه کننده به شیوه ای که به نحو مقتضی از افراد، اموال و محیط زیست حفاظت شود».( استوبیر –بائر- پلرز- تونهوز- ۱۳۸۸-ص۲۵)

با توجه به هدف فوق الذکر، لازم است که مقامات مسئول، فعالیت های هسته ای و برنامه های آینده خود برای توسعه انرژی هسته ای را به دقت ارزیابی نموده تا بتوانند قوانین مقتضی را تصویب نمایند.-

گفتار سوم :اصول حقوق هسته ای

ویژگی های حقوق هسته ای چیست که آن را از سایر جنبه‌های حقوق ملی متمایز می‌سازد؟ مفاهیم اساسی متعددی را که اغلب به ‌عنوان «اصول بنیادین» مطرح می‌شوند، می توان در این ارتباط خاطرنشان شد:

۱:اصل ایمنی

۲:اصل امنیت

۳:اصل مسئولیت

۴:اصل مجوز

۵:اصل نظارت مداوم

۶:اصل جبران خسارت

۷:اصل توسعه پایدار

۸:اصل تبعیت

۹:اصل استقلال

۱۰:اصل شفافیت

۱۱:اصل همکاری بین الملل(استوبیر –بائر- پلرز- تونهوز- ۱۳۸۸-ص۲۸-ص۳۲)

۱: اصل ایمنی

قوانین ملی، اسناد بین‌المللی، مستندات قانونی و پیشنهادات متخصصین بر ایمنی که اولین شرط لازم برای کاربرد انرژی هسته ای و استفاده از تشعشعات یونیزه کننده است، تأکید دارند. در مباحث پیرامون ایمنی هسته ای، اصول مکمل متعددی بیان شده اند. یکی از چنین اصولی را تحت عنوان «اصل پیشگیری» می‌نامند. بر اساس اصل پیشگیری، با در نظر گرفتن ویژگی خاص مخاطرات ناشی از کاربرد انرژی هسته ای، هدف اولیه حقوق هسته ای، گسترش اعمال احتیاط و پیش‌بینی به گونه ای است که از صدمات احتمالی ناشی از کاربرد فن آوری هسته ای، جلوگیری شود و هر گونه تاثیرات سوئی را که منتج از کاربرد غلط فن آوری هسته ای و حوادث هسته ای است، کاهش یابد.(بیگ زاده،۱۳۸۵، ۱۶-۱۷)

یکی دیگر از اصول تکمیلی «اصل حفاظت» است. هدف اساسی هر گونه رژیم مقررات گذاری، ایجاد موازنه میان مخاطرات و منافع ناشی از کاربرد فن آوری های ریسک آفرین مانند انرژی هسته ای است. هرگاه خطرات ناشی از فعالیتی بیشتر از منافع ان باشد، حفاظت از سلامت، ایمنی، امنیت عمومی و محیط زیست باید در اولویت قرار گیرد. البته در صورتی که نتوان میان مخاطرات و منافع مذکور ایجاد موازنه نمود، قواعد حقوق هسته ای باید اقداماتی را الزام نماید که از طریق آن، حفاظت فوق الذکر تسهیل شود. در چنین شرایطی، باید مفهوم «اصل احتیاط» (یا به عبارت دیگر، ایده جلوگیری از آسیب قابل پیش‌بینی)، مورد توجه قرار گیرد.

در جهت کاربرد مفاهیم مرتبط و مکمل اصل ایمنی، شناخت کامل منافع در مخاطرات انرژی هسته ای و ایجاد موازنه میان منافع و مخاطرات مذکور در چهارچوب اقدامات قانونی یا نظارتی، به ‌عنوان پیش شرط اصلی در کاربرد انرژی هسته ای، ضرورت دارد. اصول بنیادین ایمنی که از طریق فرایند قانونگذاری تدوین شده اند، باید در خصوص فعالیت ها و تأسیسات متعددی که خطرات متفاوت و سطوح مختلفی از مخاطره را ایجاد می‌کند، اعمال شود. فعالیت هایی که منجر به بروز مخاطرات ناشی از پرتو افکنی هسته ای می‌شوند، قطعا مستلزم اتخاذ تدابیر فنی ایمنی سختگیرانه و به موازات آن، ترتیبات قانونی صریح اند. فعالیت هایی که خطر پرتوافکنی اندکی دارند یا اصلا چنین خطری را ایجاد نمی کنند، فقط مستلزم اتخاذ تدابیر ایمنی فنی اولیه و نظارت های قانونی محدود هستند. قانون باید رده بندی خطرات را مورد توجه قرار دهد. در حقیقت ممکن است محدودیت های قانونی را که نمی توان از طریق خطرات ناشی از فعالیت خاصی توجیه نمود، به ‌عنوان محدودیت ناروا در خصوص حقوق اشخاص و سازمان هایی که چنین فعالیتی را انجام می‌دهند، قلمداد نمود.

۲ اصل امنیت

در توسعه چهارچوب نظارتی لازم برای فعالیت های صلح آمیز هسته ای، شاید به خاطراوری این امر که توسعه فن آوری مدرن هسته ای ریشه در برنامه های نظامی چند کشور دارد، مفید باشد. مواد هسته ای و فن آوری های مرتبط با ان، در صورتی که به سمت اهداف غیر صلح آمیز منحرف شوند، خطرات بسیاری را برای سلامتی و ایمنی افراد و محیط زیست ایجاد می‌کنند و هم چنین خطراتی را برای امنیت مردم و نهادهای اجتماعی ایجاد خواهند نمود. دستیابی ‌گروه‌های تروریستی و جنایت کار به منابع تشعشع زا هسته ای می‌تواند منتهی به تولید ابزارهای انتشار تشعشعات هسته ای گردد که در اجرای اقدامات کینه توزانه مورد استفاده قرار گیرد. ایجاد تغییر در برخی مواد هسته ای ممکن است گسترش مواد منفجره ای هسته ای در محدوده قلمرو داخلی را تسهیل نماید. به همین دلیل، اتخاذ تدابیر قانونی خاصی جهت حفاظت و تامین ایمنی انواع و مقادیر مواد هسته ای که ممکن است خطراتی را برای امنیت عمومی در بر داشته باشند، الزامی است. تدابیر فوق باید از هر گونه انحراف آگاهانه یا غیرآگاهانه در روند استفاده مشروع از مواد و فن آوری هسته ای ممانعت نمایند

۳: اصل مسئولیت

به منظور کاربرد انرژی هسته ای، معمولا ‌گروه‌های متعددی مانند سازمان های تحقیقاتی و توسعه، تهیه کنندگان مواد هسته ای، تولیدکنندگان تجهیزات هسته ای و منابع تشعشع یونیزه کننده، متخصصان پزشکی، شرکت های مهندسی –معماری، شرکت های ساختمانی و متصدیان تأسیسات هسته ای،مؤسسات مالی و نهادهای ناظر فعالیت دارند. با در نظر گرفتن ‌گروه‌های متعددی که بالقوه دست اندرکار فعالیت های هسته ای هستند، این سوال مطرح می شود که «چه کسی اصولا مسئول حفظ ایمنی است؟» البته از یک دیدگاه همه نهادهایی که بر فعالیت های هسته ای نظارت دارند، عهده دار بخشی از مسئولیت حفظ ایمنی می‌باشند. گرچه نهادی که همواره به ‌عنوان مسئول اصلی حفظ ایمنی شناسایی می شود، متصدی یا صاحب امتیازی است که مجوز اجرای اقدامات خاص در ارتباط با انرژی هسته ای یا تشعشعات یونیزه کننده به وی اعظا شده است. ترتیبات قانونی ایجاد شده است که بر طبق آن بخشی یا کل مسئولیت مالی در قبال خسارات ناشی از فعالیت های هسته ای باید به ‌گروه‌های مختلف سوق داده شود. البته نقطه شروع چنین ترتیباتی، این اصل بنیادین است که متصدی یا صاحب امتیاز باید مسئولیت تضمینی اینکه فعالیت های وی منطبق با پیش نیازهای کاربردی ایمنی، امنیت و حفاظت محیط زیست است، بپذیرد(رضایی،۱۳۷۵، ص۱۵)

۴: اصل مجوز

‌بنابرین‏ در مجموع می توان گفت که اکراه طرف دولتی از مراجعه به داوری،به خاطر شأن حاکمیت که در مراجعه به داوری خارجی دارد می‌باشد واز طرف شخص خصوصی خارجی هم به دلیل اشکالاتی که دراجرای رأی‌ داوری علیه دولت برایش پیش خواهد آمدمی باشد . به علاوه اختلافی که از راه داوری فیصله پید کند ایجاد کدورتی بین طرفین می کند که ادامه همکاری آن ها را در اجرای قرارداد برای مدت ‌مشکل‌تر می‌سازد .

۳-۵-۱-روش داوری(شبه قضایی)

ورودبه بحث قرارداد داوری بین‌المللی لازم است نخست قرراداد بین‌المللی را بشناسیم وتعریفی نیز از داوری بدانیم زیرا قرارداد داوری تابع رابطه حقوقی اصلی است وبه طوری که درادامه خواهیم دید اگر داوری اصلی بین‌المللی باشد ، قرارداد داوری هم بین‌المللی خواهد بود . فذا ابتدائا تعریفی از داوری وقرارداد وقراردادبین المللی ارائه می‌دهیم وسپس به بیان قرارداد داوری بین‌المللی خواهیم پرداخت .

۳-۵-۲-قرارداد داوری

«داوری روشی است که به موجب آن طرفین یک دعوا یا یک رابطه حقوقی،رسیدگی به دعوای موجود با احتمالی ناشی از رابطه حقوقی خود را به قضاوت شخصی غیر از دادگاه دولتی محول می‌کنند . قانون ایران درقانون آیین دادرسی مدنی مصوب ۱۳۷۹ داوری ‌را تعریف ننموده است اما مطابق بند الف ماده یک داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۱۳۷۶ آن را چنین تعریف ‌کرده‌است :

«داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین درخارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا فی مرضی الطرفین ویا انتصابی »^[۸۴]

در واژه نامه حقوقی این چنین تعریف شده است :

«داوری فصل خصومت به توسط غیرقاضی وبدون رعایت تشریفات رسمی رسیدگی دعاوی »^[۸۵]

درتعریف قرارداد داوری گفته شده،«تراضی به منظور ارجاع اختلاف به داوری » ودرتوضیحی بیشتر گفته قرارداد داوری را می‌توانیم عقدی بدانیم که به موجب آن دویا چند نفرمتعهد می شوندکه اختلاف ودعوای خود را به قضاوت یک یا چند نفرغیر از دادگاه های صلاحیت دار رسمی رجوع نمایند . ^[۸۶]

قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران دربند ج ماده یک قرارداد داوری چنین تعریف می‌کند :

«موافقتنامه داوری توافقی است بین طرفین که به موجب آن تمام یا بعضی از اختلافاتی که در موردیک یا چندرابطه حقوقی معین اعم از قراردادی یا غیرقراردادی به وجود آمده یاممکن است پیش بیاید به داوری ارجاع می شود. موافقت نامه داوری ممکن است به صورت شرط داوری در قرارداد ویابصورت قرارداد جداگانه باشند .»

تعاریف زیادی از داوری وقرارداد داوری شده است که ذکرآنهادراین مقاله نمی گنجد ‌اما این تعاریف ماهیتا یکی هستند ‌و اختلافات آن ها ازالفاظ ونوع عبارات است .

۳-۶-قراردادهای بین‌المللی

اگر دریک رابطه حقوقی هیچ عاملی که دخالت قانون بیگانه را ایجاب کند وجود نداشته باشد این رابطه حقوقی تابع یک سیستم حقوقی ملی است ،مانند هزاران معامله وعقد که همه روزه درداخل کشورها بین اتباع همان کشورها صورت می پذیرد ولی هنگامی که یک عامل خارجی دریک رابطه حقوقی دخالت داشته باشد ، در این صورت بایک موضوع تعارض قوانین ویا یک رابطه بین‌المللی مواجه خواهیم بود . ‌بنابرین‏ موضوع هنگامی بین‌المللی می شود که بیش از یک نظام حقوقی ملی امکان دخالت در آن را ‌پیداکند .عواملی که موجب دخالت قانون خارجی دریک قضیه می شود عبارتند از :محل انعقاد عقد ^[۸۷]، محل وقوع مال مورد معامله ، ^[۸۸]محل تنظیم سند،^[۸۹] مقر دادگاه ^[۹۰]،اقامتگاه طرفین عقد ^[۹۱].

‌بنابرین‏ قرارداد بین‌المللی قراردادی است که حداقل واجدیک عنصر خارجی باشد به ‌عنوان مثال هنگامی که یک شرکت ایرانی با یک شرکت کره ای قرارداد تحصیل امتیاز تولید اتومبیل سواری و انتقال تکنولوژی منعقد می‌کند ،غیراز عوامل تابعیت ،عوامل دیگری مانند محل تنظیم قرارداد ومقررات شکلی وماهوی کشور کره ‌در مورد شکل سند وشرایط معامله دخیل خواهندشد وما بایکق رارداد بین‌المللی مواجه خواهیم بود اگربه این قراردادهای منعقده بین اشخاص کشورهای مختلف،قراردادهایی که بین یک دولت ویا یک مؤسسه‌ وسازمان وابسته به دولت یا یک شخص حقوقی خصوصی خارجی را اضافه نماییم ،عنوان قراردادهای بین‌المللی در معنای عام را خواهند داشت اما قرارداد بین‌المللی درمعنای اخص به عهدنامه ها ومقاوله نامه های دوجانبه ویا چندجانبه بین دولت اطلاق می‌گردد. ^[۹۲]

۳-۷-قرارداد داوری بین‌المللی

درجامعه بین‌المللی کلاسیک اختلافات حقوقی ناشی از روابط بین دولت وشخص خارجی یابین افراد دارای تابعیت های مختلف ،راه حلی جز مراجعه به دادگاه های ملی نداشت واختلاف فقط هنگامی جنبه بین‌المللی پیدا می کرد که دولت دیگری ‌بر اساس حمایت اساس حمایت سیاسی مداخله می نمود . این مداخله ،دعوا را به اختلاف بین دولت ها تبدیل می‌کند وبه همین جهت ممکن است به داوری رجوع شود . ^[۹۳]ولی درجامعه بین‌المللی کنونی که روز به روز از دامنه نفوذ دولت در روابط اقتصادی کاسته می شود واقتصاد با سرعت به سمت خصوصی شدن پیش می رود موقعیتی برای دخالت دولت ها در روابط تجاری بین اتباع آن ها وحمایت سیاسی وجود ندارد وبه همین جهت طرفین قرارداد برای حل اختلافات احتمالی به داوری روی می آورند وچون داور نیز به هر حال باید ‌بر اساس قواعد حقوقی رأی‌ صادر کند،معمولا قواعد شکلی وماهوی را هم انتخاب می نمایند که اغلب فارغ از قوانین ملی طرفین است این نوع قراردادها که اغلب به صورت شرط داوری است . قرارداد داوری بین‌المللی نام دارد .قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران درتعریف داوری بین‌المللی در بند «ب» ماده یک می‌گوید :

«داوری بین‌المللی عبارت است از اینکه یکی از طرفین درزمان انعقاد موافقت نامه داوری،به موجب قوانین ایران،تبعه ایران نباشد »

همان طور که ملاحظه می شود این قانون از بین عواملی که دربین المللی شدن قراردادها دخیل هستند اولا،به عامل بین‌المللی بودن قرارداد اصلی بدون تعیین ضابطه مشخص وثانیا ،به عامل تابعیت ،توجه ‌کرده‌است .این ضابطه ضعیف وآسیب پذیر است .‌بر اساس این تعریف،اگر یک تبعه خارجی مقیم ایران در داخل ایران قراردادی بایک شخص ایرانی منعقدنماید این داوری بین‌المللی خواهد بوددرحالی که در این قضیه دلیلی برای دخالت قانون خارجی وجود ندارد وظاهر تعریف ماده فوق الذکر قانون داوری تجاری بین‌المللی ،حکم می‌کند که این قرارداد را بین‌المللی محسوب کنیم برخیبا اتکاء به ضابطه ای که قانون داوری تجارت بین‌المللی تعیین نموده،اظهارنظر کرده انده که «هرگاه یکی ‌از طرفین درزمان انعقاد قرارداد داوری تبعه ایران نباشد اما پس از آن به تبعیت جمهوری اسلامی ایران درآید .این قرارداد محکوم به قواعد مذکور در قانون داوری تجاری بین‌المللی است »^[۹۴]

بخش سوم: ترتیبات نهادی بین‌المللی حفاظت از اکوسیستم تالاب ها: معاهداتی و سازمانی

علی الاصول هدف از انعقاد معاهدات، ایجاد حقوق و تکالیفی میان دولت های متعاهد است. برای اجرای این تعهدات نیازی به تأسيس سازمان بین‌المللی نیست و با لازم الاجرا شدن معاهده, روابط دولت های متعاهد تابع آن معاهده خواهد بود. همچنین طبق قاعده کلی، عدم اجرای معاهده، مسئولیت بین‌المللی دولت را در پی دارد. بیش از این، نظارتی بر التزام دولت ها به معاهده وجود ندارد.

اما گاهی شیوه هایی برای تضمین اجرای معاهده پیش‌بینی می‌شوند. این شیوه ها بر دو گونه هستند. یکی ماهیت بین الدول دارند که به واسطه مکانیسم های سازمانی معاهده پیاده می‌شوند و دیگری از طریق سازمان های بین‌المللی اعمال می‌شوند.

تلاش های بین الدولی در جهت حفاظت از محیط زیست و کنترل منابع طبیعی زمین باعث بسط و گسترش نهادها و سازوکارهای بین‌المللی زیست محیطی متعددی از جمله مکانیسم های سازمانی معاهدات، سازمان ها و برنامه های بین‌المللی و همچنین سازمان های غیردولتی شده است.

تعهدات بین‌المللی ناظر بر حفاظت از محیط زیست تالاب ها که ناشی از اصول عام حقوق بین الملل محیط زیست و معاهدات بین‌المللی گفته شده می‌باشد، جهت اجرا و تضمین نیازمند وجود نهادها و سازوکارهایی هستند. لذا در این راستا در پیش رو به ترتیبات نهادی بین‌المللی که شامل مکانیسم های سازمانی معاهدات، سازمان ها و برنامه های بین‌المللی که در جهت اجرایی کردن تعهدات بین‌المللی دولت ها در حفاظت از محیط زیست تالاب ها نقش دارند اشاره خواهد گردید.

مبحث اول:مکانیسم های سازمانی معاهدات: کنفرانس اعضا، دبیرخانه، نهادهای مشورتی و ارائه گزارش

مکانیسم های سازمانی معاهدات با سازمان های بین‌المللی سنتی تفاوت دارند. این ترتیبات پس از کنفرانس ۱۹۷۲ استکهلم رشد یافتند. سایتیس نخستین معاهده زیست محیطی بود که در آن واژه «کنفرانس های طرف معاهده»^۱ استفاده شده است. موضوعات مربوط به پیروی و اجرای موافقتنامه های چند جانبه زیست محیطی از دیرباز از جمله مسائلی بودند که دولت ها در زمان اجرای هر سند حقوقی محیط زیستی بین‌المللی، آن ها را بررسی می‌کنند.

نهادهای گوناگونی از قبیل کنفرانس های اعضا یا نشست اعضا، دبیرخانه کنوانسیون، ارکان مشورتی، ارائه گزارش از جمله مکانیسم های معاهداتی به منظور تضمین تاثیر گذاری معاهدات و کنوانسیون های زیست محیطی ایجاد شده است که شامل یک مکانیسم ارائه گزارش به همراه ابزارهای نظارتی به منظور اثبات اجرای کنوانسیون و همچنین مکانیسم اقتصادی به منظور تامین تسهیلات مالی برای پوشش و تامین هزینه های اجرای فعالیت ها است.

کنفرانس طرف های معاهده یا کنفرانس اعضا، نهاد حقوقی ویژه ای است که معاهدات زیست محیطی آن را توسعه داده‌اند و ‌در مورد ماهیت حقوقی آن کمتر تحقیق شده است.

برخی از محققین، به پیروی از نگرش مرسوم، سازوکارهای معاهداتی مانند سایتیس را به هیچ وجه یک سازمان بین‌المللی نمی دانند.

«کنفرانس طرف معاهده» و نهادهای فرعی مربوط به آن از متداول ترین ترتیبات بین‌المللی در حفاظت از محیط زیست تالاب هاست. «کنفرانس طرف های معاهده» این مزیت را نسبت به سازمان ها دارد که کمتر بوروکراتیک است و هزینه کمتری دارد. از این رو سرعت عمل بیشتری را نسبت به ترتیبات بین‌المللی سازمانی دارد.

اکثر موافقتنامه های چند جانبه زیست محیطی مدرن یک رکن حاکم به نام کنفرانس متعاهدین ایجاد می‌کنند. اکثر مقاوله نامه های الحاقی به موافقتنامه های چند جانبه زیست محیطی دارای رکنی به نام نشست متعاهدین هستند که وظایفی همانند کنفرانس متعاهدین دارد. هر دو رکن متشکل از تمامی طرفهای متعاهد به موافقت نامه هستند.

______________________________

^۱ Conference of the parties

دول غیر متعاهد به موافقتنامه، سازمان ملل متحد و سازمان های تخصصی وابسته به آن و همچنین دیگر سازمان های بین الدولی و غیردولتی نیز می‌توانند به عنوان ناظر در این نشست ها حضور یابند.

اصطلاح COP/ MOP ، زمانی مورد استفاده قرار می‌گیرد که کنفرانس متعاهدین به عنوان نشست متعاهدین یک کنوانسیون تشکیل جلسه می‌دهد. بدیهی است که تنها متعاهدین به یک موافقتنامه اجازه دارند تا در خصوص مسائل مربوط به کنوانسیون تصمیم گیری نمایند.

وظایف کنفرانس متعاهدین در هر موافقتنامه چند جانبه زیست محیطی تعیین شده است. وظیفه اصلی کنفرانس متعاهدین، بررسی و ارزیابی مستمر اجرای موافقتنامه و اتخاذ تصمیماتی است که برای اجرای بهتر آن ضروری است. برخی از این وظایف در مقررات مربوط به ایجاد کنفرانس متعاهدین و مقررات مربوط به موضوعات خاص، آمده است.

وظایف مورد نظر بسته به هر موافقتنامه چند جانبه زیست محیطی، شامل موارد زیر است:

• • تصویب آیین نامه و مقررات مالی، مقررات داوری و رویه های مصالحه و همچنین مقررات مالی لازم برای کارکرد دبیرخانه؛

• • ایجاد ارکان فرعی؛

• • دریافت و بررسی گزارش های ادواری از متعاهدین یا ارکان فرعی؛

• • تصویب تصمیماتی که از سوی موافقت نامه چند جانبه زیست محیطی درخواست می شود (برای مثال در زمینه دستورالعمل ها، مقررات، طرح های اجرایی، کمک های مالی و فنی و مطلوب ترین رویه ها)؛

• • ارزیابی ادواری کارایی موافقتنامه؛

• • اتخاذ تصمیماتی در زمینه منابع و سازوکارهای مالی؛

• • ایجاد و تصویب سازوکارهای مربوط به عدم پایبندی؛

• • در صورت نیاز همکاری با دیگر سازمان ها؛

• تصمیم گیری ‌در مورد تصویب اصلاحیه های پیشنهادی در موافقتنامه. (برمکی،۷۷،۱۳۸۹)

به طور معمول در معاهدات زیست محیطی مقرراتی با ماهیت عام تر وجود دارد که به کنفرانس متعاهدین این اختیار را تفویض می‌کند تا اقدامات بیشتری را که برای رسیدن به اهداف موافقتنامه ممکن است لازم باشد، مورد توجه قرار داده و دنبال کند.

پیشرفته ترین حالت در کنفرانس طرف معاهده این است که اجازه و اختیار داشته باشد که تصمیمات الزام آور اتخاذ نمایند. این که می توان از صلاحیت نسبی استنباط نمود که کنفرانس اعضای کنوانسیون ها می‌توانند تصمیمات الزام اور بگیرند، با حاکمیت دولت ها در تضاد است. البته در میان سازمان های بین‌المللی نیز معدودی از آن ها می‌توانند تصمیمات الزام آور اتخاذ نمایند و به طور غالب تصمیمات آن ها به صورت رهنمود و راهبرد هایی است که اگرچه الزام آور نیستند، اما همگرایی دولت ها را نشان می‌دهد.

ممکن است کنفرانس اعضای کنوانسیون ها مبادرت به تفسیر مقررات معاهده کنند. اگرچه در معاهده اجازه تفسیر به صراحت داده نشده باشد و در کنفرانس طرف های معاهده اقدام به تفسیر معاهده کند، به نظر می‌رسد این تفسیر، رو به بعدی کشورها به شمار آید و از مصادیق تفسیر به موجب ردیف (ب) بند (۳) ماده ۳۱ کنوانسیون وین معاهدات ^۱ باشد. می توان گفت که تفسیر معاهدات ‌به این شیوه در مکانیسم های معاهداتی، بسیار به اراده اصلی دولت ها نزدیک است و بهتر و بیشتر می‌تواند به اجرای معاهده یاری رساند.

در مقابل چنانچه مرجع صادر کننده قرار مورد بحث بازپرس باشد با مخالفت دادستان پرونده جهت حل اختلاف حسب مورد به دادگاه عمومی جزایی یا انقلاب محل ارسال و مطابق تصمیم آن عملی می شود .قسمت اخیر بند «ل» ماده ۳ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب

۲-۳-۸ اخذ آخرین دفاع و صدور کیفر خواست

بعد از اتمام تحقیقات مقدماتی و ظایفی بر عهدۀ اعضای دادسرا وجود دارد که در این قسمت به آن وظایف اشاره خواهیم کرد .

۲-۳-۸-۱أخذ آخرین دفاع

پس از اتمام تحقیقات مقدماتی هرگاه نظر دادیار یا باز پرس مبنی بر مجرمیّت متّهم باشد قبل از اتخاذ تصمیم در باره مجرمیّت وی باید مبادرت به اخذ آخرین دفاع نماید در هر صورت اخذ آخرین دفاع به معنی اثبات مجرمیّت نیست زیرا ممکن است متهم در آخرین دفاع موفق به اثبات بی گناهی خود شود . ( اعتمادی خیاوی ،۱۳۸۶،ص ۱۷۷)

در نظام دادسرایی أخذ آخرین دفاع قبل از صدور قرار مجرمیّت یک تکلیف قانونی است .بند ک ماده ۳ قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب ‌در مورد اخذ آخرین دفاع اشعار می‌دارد:

“پس از آنکه تحقیقات پایان یافت بازپرس آخرین دفاع متهم را استماع نموده و با اعلام ختم تحقیقات و اظهار عقیده پرونده را نزد دادستان می فرستد. در صورتی که به عقیده بازپرس عمل متّهم متضمن جرمی نبوده یا اصولاً جرمی واقع نشده باشد ،دلایل کافی برای اثبات جرم و جود نداشته باشد قرار منع تعقیب صادر می کند و چنانچه متّهم در آخرین دفاع دلیل مؤثری بر کشف حقیقت ابراز نماید بازپرس مکلف به رسیدگی می‌باشد “

۲-۳-۸-۲ صدور کیفر خواست و اقسام کیفر خواست

کیفر خواست همان ادعا نامه دادستان است که پس از پایان تحقیقات مقدماتی در خصوص متهم صادر می شود . در واقع دادستان در کیفر خواست مدعی است فردی یا افرادی به عنوان مباشر شریک یا معاون مرتکب فعل یا ترک فعل شده اند یا در آن معاونت داشته اند و از دادگاه در خواست مجازات آن ها را دارد .( یعقوبی،۱۳۸۷، ص ۸۱)

به بیان دیگر تقاضای دادسرا از محکمه جزا برای تعیین مجازات یا اقدامات تأمینی و تربیتی در باره متهم کیفر خواست نامیده می شود . (آخوندی ، ۱۳۸۷،ص ۱۷۶)

بند«م» ماده ۳ قانون اصلاح تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۸۱ شرایط مندرج درکیفر خواست را چنین تعریف کرده

۱- نام و نام خانوادگی ، نام پدر ،سن، شغل ،محل اقامت ، با سواد است یا نه ، مجرد است یا متأهل

۲- نوع قرار تأمین با قید اینکه متهم بازداشت است یا آزاد

۳- نوع اتهام

۴- دلایل اتهام

۵- مواد قانونی مورد استناد

۶- سابقه محکومیت کیفری، که متّهم دارای سابقه محکومیت باشد

۷- تاریخ و محل وقوع جرم

وقتی کیفر خواست علیه متّهم صادر می شود یعنی جرم منتسب به او کشف شده است و دلایل جرم انتسابی جمع‌ آوری شده دلایل به دست آمده برای تعقیب وی کافی بوده است . به متّهم تفهیم اتهام شده تأمین از متهم اخذ گردیده است .

بازپرس ، دادیار قرار مجرمیّت صادر ‌کرده‌است و دادستان با این قرار موافقت نموده است . دادستان برای متّهم از دادگاه در خواست تعیین کیفر نموده است با صدور کیفر خواست تحقیقات مقدماتی پایان یافته و پرونده از دادسرا خارج می شود .

به عبارت دیگر دادستان پس از آنکه تحقیقات انجام یافته را کافی برای وقوع جرم و انتساب آن به متّهم دانستند با اخذ آخرین دفاع از متّهم مرحله تعقیب و تحقیق مقدماتی را خاتمه داده و نتیجه تحقیقات خود را در صورت احراز مجرمیّت متّهم ، در قالب کیفر خواست به دادگاه ارسال می نمایند تا دادگاه با بررسی تحقیقات انجام شده و نیز دلایل و مدارک و محتویات پرونده و با توجه به اوضاع و احوال موجود ، رسیدگی ماهوی کرده و رأی نهایی را صادر نماید

در واقع کیفر خواست جدا کننده بین مرحله تحقیقات مقدماتی و رسیدگی در دادگاه می‌باشد .( قاسمی ۱۳۸۴،ص۲۳۱)

فصل سوم

وظایف دادستان در مرحله رسیدگی

اعتراض و اجرای احکام

وظایف دادستان در مرحله رسیدگی ،اعتراض و اجرای احکام

دادستان بعد از مرحله تعقیب در مرحله رسیدگی ، ،اعتراض و اجرای حکم هم وظایفی دارد که در این فصل هریک از مراحل را به طور جداگانه مطالعه خواهیم کرد

۳-۱ مرحله دادرسی بدوی

زمانی که تحقیقات مقدماتی پایان یافت دادستان وظیفه دارد با تنظیم کیفر خواست از دادگاه قانونی صالح بخواهد تا متّهم را مورد پیگرد قرار دهد و پاسخ های کیفری مناسب و شایسته ای را برای وی تعیین کند . رسیدگی و دادرسی به معنای خاص آن در دادگاه به انجام می‌رسد و پس از صدور حکم و با اجرا در آمدن عدالت کیفری به ثمر می نشیند.

۳-۱-۱ نقش دادستان به عنوان مدافع حقوق طرفین دعوی در رسیدگی به پرونده توسط دادگاه

دادستان در دادسرا چون نماینده و وکیل جامعه است بایستی منافع جامعه را محفوظ بدارد، از آنجایی که متّهم نیز جزئی از افراد جامعه به شمار می‌آید پس دادسرا در ضمن تعقیب کیفری بزهکاری با محافظت و حمایت از منافع و حقوق و آزادی های او هر نکته ای که به نفع متّهم باشد را مورد توجه قرار دهد . درست است که دادسرا در محکمات کیفری طرف دعوی عمومی و مدعی آن است ،اما نه آنچنان که مدعی بکوشد تا به هر قیمتی باشد حرف خود را به کرسی بنشاند و موجبات محکومیّت متّهم را فراهم سازد.

دادستان در دادسرا به موازات تعقیب متهم و تقاضای تعیین کیفر برای او هرگاه برای استقرار هر چه بیشتر عدالت مقتضی تشخیص دهد می‌تواند از دادگاه تقاضای تخفیف ، تبدیل و معافیّت از مجازات هم بنماید وحتی تعجیل اجرای حکم را بخواهد

به طور کلی دادستان در دادسرا باید هر ارفاقی را که متّهم استحقاق آن را دارد به دادگاه اعلام کند. ‌در مورد چهار چوب فعالیت دادگاه در رسیدگی به پرونده بند «ج» ماده ۱۴ اصلاحیه قانون تشکیل مصوب ۸۱ تکلیف را مشخص نموده است .

به موجب این بند دادگاه های جزایی فقط به جرایم مندرج در کیفر خواست وفق قانون آیین دادرسی مربوط رسیدگی می کند .

همان طور که ملاحظه می نماییم این امر اهمیت مرحله تحقیقات مقدماتی و جایگاه مقامات تحقیق را می رساند که در آن مقام رسیدگی کننده حق ملاحظه در قرارهای منع تعقیب یا موقوفی تعقیب را که قطعی شده اند را ندارد و چهارچوب فعالیتش صرفاً جرایم مندرج در کیفر خواست می‌باشد .

بعلاوه دادستان در تعقیب کیفری ‌متهمان از محکومیّت به افترا ‌مصونیت دارد و پرداخت ضرر و زیان مادی و معنوی و هزینۀ دادرسی بر دادسرا بار نمی شود .شاید بتوان علّت این امر را چنین بیان کرد که دادستان به نام جامعه و برای دفاع از آن متّهم را تحت تعقیب قرار می‌دهد و در این اقدام نفع شخصی ندارد وفاقد سونیّت به معنی واقعی کلمه است به علاوه شناسایی مسؤلیت برای مقامات دادسرا ‌در مورد فوق ممکن است قدرت و شهامت انجام وظیفه را از آنان سلب کند تا به آن حد که نتواند با ‌مصونیت و اطمینان خاطر در مقام تعقیب مجرمان برآیند .

هرگاه ‌مصونیت یاد شده نادیده گرفته شود و هر آن ،بتوان مقامات دادسرا را به عنوان مفتری تحت پیگرد قرار داد اعتماد به نفس از آنان سلب می شود و دیگر نمی توان انتظار داشت که قضات دادسرا با ناراحتی فکر و خیال به جنگ تبهکاران برخیزند.

پیامدهای فساد اداری : سوء استفاده از موقعیتهای شغلی در قالب معضلات و ‌ناهنجاری‌هایی همچون ایجاد نارضایتی برای باج خواهی، بی عدالتی، پارتی بازی، کلاهبرداری ، اختلاس از پیامدهای فساد اداری که موجب پیدایش و گسترش و ترویج فساد اداری به صورت بالقوه و بالفعل می شود.

فصل دوم : مروری بر تحقیقات انجام شده

گفتار اول: فساد اداری و جلوگیری از آن

گفتار دوم: عوامل بروز فساد اداری از دیدگاه اسلام

گفتار سوم: جایگاه دیوان عدالت اداری

مقدمه:

تصمیمات متخذه از سوی مامورین دولتی و نهایتاًً تضییع حقوق افراد در جامعه رشد روز افزون پیدا نموده است. با کمال تاسف بین قانون فعلی دیوان عدالت اداری و عدالت گستری عصرحاضر گردابی ژرف به وجود آمده و تغییر قانون دیوان عدالت اداری بدون پیش‌بینی تحول در طرز قضاوت قضات دیوان موجب افزایش اعتراضات و شکایات در دیوان عدالت اداری شده و قانون دیوان عدالت اداری و تمامی اقداماتی که در فرایند دادرسی در دیوان صورت می‌گیرد، نتوانسته از فزونی مراجعات به دیوان عدالت اداری جلوگیری نماید. به همین جهت مجبور شده اند بجای پیشگیری از طریق تحول در طرز قضاوت، با اصلاح قانون بیشتر متوجه توسعه ساختار تشکیلاتی و افزایش تعداد شعب دیوان و جذب قاضی شوند ولی این تدابیر وقتی حیات بخش است که قانون دیوان عدالت اداری با صلاحیت و حدود اختیارات آن تناسب داشته و اهداف و منظور واضعین اصول ۱۷۰ و ۱۷۳ قانون اساسی را تامین نماید و چنانچه تدابیر مذبور بدون کار کارشناسی توسط قضات دارای تجربه کافی که در مقام بحث نظری و طرح نبوده و در مقام تجربه و عمل دردشناس بوده نه داروشناس، عملاً پیش از قانون‌گذار عیب و نقص قانون را در می‌یابد و صالح ترین کسی است که می‌تواند قانون صحیح و مفید را پیشنهاد کند، تابه موقع به اجراء گذارده شود.

طبق بررسی های انجام گرفته مقالات متعددی تحت عنوان “عوامل بروز فساد اداری از دید اسلام”^[۲]، “مسئله نظارت و کنترل در دستگاه های اداری”^[۳]،” علل و عوامل بروز مفاسد اداری”^[۴]،”بررسی فساد اداری و نظارت دیوان عدالت اداری”^[۵] و…ارائه شده است ولی تاکنون پژوهشی در این زمینه انجام نشده است.

گفتار اول : فساد اداری

۲-۱-۱- تعاریف اداره و فساد اداری

۲-۱-۱-۱-تعاریف اداره

اداره در لغت، به معنای کارگردانی، تنظیم کردن، ولایت راندن، ‌ اداره کردن و راه بردن شغلی آمده است واژه اداره در فرهنگ سیاسی، پیشینه درازی ندارد و از (ادار الشیء) ریشه می‌گیرد یعنی چیزی را دست به دست کردن.^[۶] این از این باب است که در اداره ها ،کارها و پرونده ها در گردش است و هر بخش از کار را، بخشی از اداره انجام می‌دهد.^[۷] اداره در اصطلاح امروزی با دو معنای سازمانی و شغلی به کار می رود.

الف- معنای سازمانی:

مجموعه ای از سازمان ها که با دخالت دولت در زندگی روزانه مردم و زیر نظر قدرت‌های سیاسی کشور عمل می‌کنند. این قدرت ها، در بر گیرنده ی قدرت های مرکزی، مانند رهبر، رئیس جمهور، جانشینان وی، وزیران، ‌استانداران، وابستگان سیاسی و مشاوران رسمی آنان و قدرت‌های نامتمرکز اجتماعی، ‌مانند سازمان های عمومی.

ب- معنای شغلی:

اداره و مدیریت،‌ تلاشی است از سوی نامبردگان یاد شده و آنان را از خدمت رسانی که سازمان‌های عمومی عهده دار آن هستند، بهره مند سازد و در صورت سرپیچی از آیین نامه و قانون، بر کنار می شود.^[۸]

۲-۱-۱-۲- تعاریف فساد

در لغت نامه دهخدا (۱۳۶۸) فساد به تباه شدن، ضد صلاح، به ستم گرفتن مال کسی را، شرارت و بدکاری، عمل ناشایست و ناپسند و … اطلاق شده است.

فساد، خارج شدن چیزی از اعتدال است، ‌کم، یا زیاد. (قاضی مرادی، ص۱۶۶)

فساد، ضد اصلاح است. پس مبارزه با فساد،زدودن زنگار فساد از هر چیزی است. (اصلاح، یعنی به هنجارآوردن نابهنجاری ها و به سامان آوردن نابسامانی ها و برچیدن بساط فساد) ^[۹]

آسیب یا فساد از کلمه لاتین (Rumpere) می‌آید که به معنای شکستن است. ‌بنابرین‏ در آسیب یا فساد چیزی می شکند یا نقض می شود. (صفری و نائبی ۱۳۸۰، ‌ص۱۴۵).

در فرهنگ و بستر تعریفی از فساد آمده که عبارت است از پاداشی نامشروع که برای وارد کردن فرد (کارگزار دولتی) به تخلف از وظیفه تخصیص داده شده پرداخت می شود (سرداری، ‌ ۱۳۸۰).

فساد عبارت است از شرارتی که بر همه جوامع تا حدودی تأثیر می‌گذارد و جوامعی را که شکنندگی بیشتر دارند به شدت دچار خفقان می‌کند(انادی، رفعت، ۱۳۷۵، ص۹).

۲-۱-۱-۳- تعاریف فساد اداری از دیدگاه های مختلف

بر حسب نگرش‌ها و برداشت‌ها از فساد اداری تعاریف متعددی ارائه شده است. ارائه تعریفی واحد، کامل و جامع از اصطلاح «فساد اداری»، کاری بسیار سخت و دشوار است؛ زیرافساد اداری، یک شیء، رفتار، یا نهاد نیست که بتوان مصادیق آن را نشان داد و به‌سادگی آن را تعریف کرد؛ بلکه مفهومی است که مصادیق آن را تنها در نمودهای آن می‌توان یافت و از طریق نشانه ها و عوارضش آن را شناخت. همچنین فساد اداری، ابعاد مختلفی دارد که به برخی از این تعاریف‏ اشاره می‏ شود تا عناصر اصلی آن مشخص شوند.

تعریف فساد اداری چه در محافل علمی و چه در مجامع بین ‏المللی سالها موضوع‏ مباحثات متعدد بوده است.هم‏ اکنون چنین به نظر می‏رسد که بیشتر به شیوع آن‏ می‏اندیشند تا ریشه آن.در هر حال،یکی از نخستین تعاریفی که در سال ۱۹۳۱ ارائه‏ گردید تعریفی است که«ژ.ژ سنتوریا»در قالب الفاظ ذیل عنوان کرد:«فساد اداری به‏ معنای استفاده غیرقانونی از قدرت دولت برای نفع شخصی است.» ‌با وجودی که واژه «فساد اداری»اغلب به‏ عنوان مترادف«رشوه ‏خواری»به منظور شامل شدن مثلا هرنوع‏ رشوه که به بخش خصوصی داده و یا دریافت می‏ گردد، به کار برده می‏ شود،
محدود نمودن قلمرو آن به رشوه‏ خواری که دستگاه دولتی را تحت‏ تأثیر قرار می‏ دهد متداول ‏تر می‏ باشد. ‌بر اساس گزارش وزیر دادگستری ایتالیا در نوزدهمین کنفرانس وزرای‏ دادگستری گروه چند منظوره فساد اداری^[۱۰] «عبارت است از رشوه‏ خواری یا هر گونه‏ رفتار دیگر در برخورد با افراد مسئول در بخش دولتی یا بخش خصوصی که موجب‏ نقض وظایف این افراد گردد و یا هر گونه رابطه دیگر از این نوع به قصد کسب امتیازات‏ ناشایست از هرنوع برای خود یا دیگران»…از این‏رو می‏توان گفت که فساد اداری نتیجه‏ انحصاری کردن قدرت توأم با اقدام به تصمیم ‏گیری بدون داشتن مسئولیت نسبت به‏ انجام آن است.^[۱۱]

ساموئل هانتینگتون فساد اداری را به رفتار آن دسته از کارکنان بخش عمومی که برای منافع خصوصی خود ضوابط پذیرفته شده را زیر پا می‌گذارند اطلاق می‌کند. (هانتینگتون، ۱۳۷۰، ص۹۰)