یا مثلا ماده ۵۵ قانون مجازات اسلامی و تبصره آن که می‌گوید « هرکس هنگام بروز خطر شدید از قبیل آتش سوزی ، سیل و طوفان به منظور حفظ جان یا مال خود یا دیگری مرتکب جرمی شود مجازات نخواهد شد مشروط بر اینکه خطر را عمدا ایجاد نکرده و عمل ارتکابی نیز با خطر موجود متناسب بوده و برای رفع آن ضرورت داشته باشد» و تبصره آن که می‌گوید : «دیه وضمان مالی از حکم این ماده مستثنی است» .

در این ماده نیز خواننده باید بداند اضطرار چیست و منظور از ضمان مالی و دیه چه می‌تواند باشد آیا تمامی مسولیت های مدنی (ضمان مالی) را شامل می شود؟ آیا به طور مطلق می توان در رویه قضایی حکم این ماده را اجرا کرد؟ آیا با انجام و کاربرد و اجرای مطلق این ماده و به خصوص تبصره آن عدالت رعایت خواهد شد؟ تمامی این سوال ها مطرح و به تفصیل به آن پاسخ داده می شود. .

گفتار اول- اضطرار در حقوق کیفری

از دیدگاه حقوق کیفری شخصی که مضطر شده و چاره ای جز انجام کار خلاف قانون ندارد مجرم نخواهد بود .

در این بحث باید بدانیم که عمل شخص مضطر جرم است اما به دلیل وضعیت اضطراری و ضرورت و ‌به این جهت که سوء نیت وقصد اضرار به دیگری و تجاوز به حقوق فردی و یا اجتماعی افراد را نداشته لذا فقدان قصد, رکن معنوی جرم او را تحت الشعاع قرار داده و رافع مسولیت کیفری او خواهد بود.چرا که شخص مضطر در انجام عمل اضطراری حسن نیت داشته است^[۲۶]۱٫ چرا که در چارچوب انتظارات جامعه عمل کرده ( هرچند شاید عمل او عرف نبوده باشد ) و وجدان عمومی جامعه چنین رفتاری از شخص در حالت اضطرار را محکوم و تقبیع نخواهد کرد .

مسئله اضطرار در حقوق ایران از مسئله مسولیت مدنی قدیمی تر است چرا که اضطرار برای اولین بار در ماده ۴۱قانون مجازات عمومی(مصوب۱۳۰۴) مورد توجه قرار گرفته است و بعد از آن نیز در قوانین بعدی بیشتر مطرح و احکام جدیدی به آن الحاق شد. در حقوق کیفری چنانچه گفته شد با وجود شرایطی در شخص مضطر، شخص تعقیب کیفری نخواهد شد مواد۵۴ و ۵۵ و۶۱ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۷۰ راجع به همین موارد است که در ذیل مختصرا بدان ها می پردازیم .^[۲۷]

ماده۵۴ : «‌در جرائم موضوع مجازات های تعزیری و بازدارنده ، هرگاه کسی براثر اجبار یا اکراه که عادتا قابل تحمل نباشد، مرتکب جرمی گردد، مجازات نخواهد شد. در این مورد اجبار کننده به مجازات فاعل جرم، با توجه به شرایط و امکانات خاطی و دفعات و مراتب جرم و مراتب تادیب از وعظ و توبیخ و تهدید و درجات تعزیر محکوم می‌گردد». در این ماده هرچند شخص جرمی مرتکب شده اما به دلیل اینکه شخص در حالت اضطرار بوده و ناچار به انجام جرم بوده است لذا اضطرار وصف مجرمانه را از عمل فاعل جرم می زداید, به عبارت دیگر در اینجا سبب اقوی از مباشراست چرا که حالت اضطرار را شخص دیگر ایجاد نموده است .

اما این مثال ها و دو مثال بعدی برای روشن شدن مفهوم اضطرار و حالت ضرورت است اگر نه, در این مثال به عنوان نمونه خلط مطلبی صورت پذیرفته و آن اینکه اکراه مرادف اضطرار قرار داده شده حال آنکه این دو نه اینکه مترادف هم نیستند بلکه از نظر ساختاری و ماهیتی با یکدیگر کاملا متمایزاند, ‌در مورد اختلاف این دو در فصل گذشته توضیحات مبسوط ارائه شد, اما تذکر این مطلب خالی از لطف نیست که اکراه عاملی بیرونی است که از ناحیه شخص دیگری بر شخص مکره حادث می شود اما اضطرار حالت و ضرورتی است که از شخص خاصی ساتع بر شخص مضطر نمی شود بلکه عاملی درونی و شخصی است,.

ماده ۵۵ : هرکس هنگام بروز خط شدید از قبیل آتش سوزی، سیل و طوفان، به منظور حفظ جان یا مال خود یا دیگری مرتکب جرمی شود، مجازات نخواهد شد، مشروط بر اینکه خطر را عمدا ایجاد نکرده و عمل ارتکابی نیز با خطر موجود، متناسب بوده و برای رفع آن ضرورت داشته باشد .

اما در تبصره ماده۵۵ قانون‌گذار می‌گوید: دیه و ضمان مالی از حکم این ماده مستثنی است. که جای بحث این تبصره در فصل پایانی است تا فروضات ضمان مالی شخص مضطر را عنوان کرده و هرکدام را به صورت مجزا و مفصل بررسی نماییم .

در اینجا باید یک نکته را متذکر شویم که : با توجه به اینکه اصل در قانون جزا عدم تفسیرموسع است وحتی برخی قائل به عدم تفسیراند و گفته اند باید مضیق و محدود تفسیر شود (بیشتر برای جرم زدایی نه جرم انگاری) اما اگر قائل به عدم تفسیر و قائل بر اطلاق تبصره ماده۵۵ باشیم باید بگوییم که قانون مجازات و تبصره آن به صورت هوشمندانه ای از فقه امامیه پیروی نموده و تمام فروضات را با توجه به اطلاق تبصره و فقه امامیه در باب مسولیت مدنی مضطر چه در مقام دفاع از جان و مال و… خود و یا شخص ثالث و یا اضرار به غیر برای دفع ضرر از شخص ثالث و… را در بر می‌گیرد و فقط شخص مضطر را از مجازات جرم ارتکابی بری می‌کند اما ضمان مالی بنابر تبصره و یا همان مسولیت مدنی (جبران خسارت) بر عهده خود مضطر است (در همه فروضات وابواب اضطرار)

ماده۶۱ : هرکس در مقام دفاع از نفس یا عرض و یا ناموس و یا مال خود یا دیگری آزادی تن خود یا دیگری در برابر هر گونه تجاوز فعلی و یا خطر قریب الوقوع، عملی انجام دهد که جرم باشد، در صورت اجتماع شرایط زیر، قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود :

۱-دفاع با تجاوز و خطر متناسب باشد .

۲-عمل ارتکابی بیش از حد لازم نباشد .

۳-توسل به قوای دولتی بدون فوت وقت عملا ممکن نباشد و یا مداخله قوای مذکور در رفع تجاوز و خطرموثر واقع نباشد .

تبصره: وقتی دفاع از نفس یا ناموس و یا عرض و یا مال و یا آزادی تن دیگری جایز است که او ناتوان از دفاع بوده و نیاز به کمک داشته باشد .

عدم تعریف دقیق ومشخص از مفهوم اضطرار در قوانین مدون، عاملی بوده است که حقوق ‌دانان در بررسی این نماد حقوقی، اهتمام ویژه ای نمایند که البته برخی از ایشان در این وادی ناکام مانده و با ملاحظه ی کثرت بی شمار حالات و مصادیق اضطرار، ارئه ی تعربف دقیق از آن را بعید و دست نایافتنی دانسته اند . ^[۲۸]۱

همینطور حقوق ‌دانان در حوزه کیفری تعاریف متفاوتی ارائه نموده اند که برخی از آن ها از قرار ذیل است :

« اضطرار حالت کسی است که ناگزیر از اختیار میان دو امر است که یکی از آن دو ارتکاب جرم می‌باشد».^[۲۹]۲

ویا این تعریف که: ((هرگاه منافع شخص در معرض خطر واقع شود و برای آن خطر مجبور به اقداماتی گردد که در نتیجه بر منافع غیرلطمه وارد آید. ممکن است با سنجش اهمیت و منافع دوگانه شخصی را که برای حفظ منافع خود، به منافع غیرصدمه رسانیده و مرتکب جرمی شده است از مجازات معاف دانست)).^[۳۰]۳

ودرتببین دوتعریف فوق ازاضطرارباید گفت که تعریف اول بسیار کلی و مطلق است و می توان گفت شامل تمامی شقوق حالات اضطراری فرد مجرم می شود اما تعریف دوم : ناظر به صورتی که فرد برای حفظ منافع ((خود)) مرتکب بزه شود را در بر نمی گیرد. لذا به نظر می‌رسد تعریف زیر جامع تعریف اضطرار باشد:

اضطرار آن چنان وضع و حالتی است که فرد برای حفظ جان و یا مال ویا حق و به طور کلی منافع خود یا دیگری ناچار به ارتکاب جرم شود. به عبارت دیگر وضع اضطراری آن چنان وضعی است که انسان مردد درمیان دو امر گردد که یکی را مقنن جرم دانسته و دیگری را مباح و اگر فعلی که قانون گذار مباح دانسته فعل یا ترک فعل کند ضرر هنگفتی را متحمل خواهد شد .

گفتار دوم- مبانی اضطرار

۳- تعارض^[۷۱]:

زیگموند فروید از دو نوع فرایند اولیه فکر یا ناخود آگاه و فرایند ثانویه فکر یا خودآگاه نام می‌برد. او معتقد است که خلاقیت از تعارض درون شخصی خصوصاً فرآیندهای ناخودآگاه برانگیخته می شود. فرد خلاق از تفکر نوع اولیه جهت تولید ایده های تازه استفاده کرده و فرایند ثانویه را جهت تحقق ایده های حاصل از تفکر اولیه به کار می‌گیرد. در نتیجه خلاقیت باعث کاهش اضطراب ناشی از تعارض می شود. پس با این وجود از دیدگاه روانکاوان می توان نتیجه گیری کرد:

الف – منبع خلاقیت ناشی از تعارض درون فرد خصوصاًً ضمیر ناخودآگاه است.

ب – ناخودآگاه باعث تولید ایده ها و راه حلهای بدیع و تازه شده و خودآگاه باعث عملیاتی شدن این ایده ها می شود.

ج- تولید ایده های تازه و جامه عمل پوشاندن به آن ها باعث کاهش اضطراب ناشی از تعارض می شود.

۴- افرادسالم و محیط سالم:

روانشناسان انسان گرا نظیر مازلو، فروم و راجرز عقیده دارند که زمانی خلاقیت بروز می‌کند که هیچ تعارضی در درون شخص وجود نداشته و محیط مناسب فراهم باشد.

۵- ‍‍‍‍‍‍‍‍‍ژنتیک:

از دیدگاه بعضی از جمله گیلفورد، خلاقیت استعداد طبیعی است که در محیط مساعد بروز می کند . اما میزان این استعداد بستگی به ویژگی‌های ژنتیکی دارد.

۶- معصومیت و اشتباه:

دبونو مهمترین منابع خلاقیت را معصومیت و اشتباه می‌داند. منبع معصومیت برای دستیابی به خلاقیت استفاده از افرادی است که آشنایی و تجربه لازم را با سازمان ندارند.تازگی ایده های این افراد به حدی است که شاید نتوان آن ها را از افراد شاغل در سازمان با هر مقدار تجربه به دست آورد. طبیعی است که هنگام ورود به حوزه ای جدید،باید تمام چیزهای مربوط به آن حوزه را خواند . اگر این کار را انجام ندهید نمی توانید از تجارب ایجاد شده توسط دیگران استفاده کنید و وقتتان را با دوباره کاری تلف خواهید کرد. وقتی تمام خواندنیها را مطالعه کردید دیگر مبتدی نخواهید بود و در دوره مطالعه مفاهیم و ادراکات موجود را به دست خواهید آورد و ممکن است سعی کنید با این مفاهیم و ادراکات مخالفت کنید و حتی به جهت مخالف هم بروید. ‌بنابرین‏ اگر صلاحیت می خواهید همه چیز را بدانید و بخوانید ولی اگر تازگی می خواهید چیزی نخوانید و راه خروج از این دو راهی خواندن رشته جدید تا حد شناخت آن است پس از خواندن دست کشیده و افکار خود را دنبال کنید و وقتی بعضی از ایده های شخصی خود را گسترش دادید مطالب بیشتری بخوانید و مجدداً از خواندن دست کشیده و ایده های خود را مورد بررسی قرار دهید و آن ها را گسترش دهید. زمانی که فردی برای اولین بار به سازمان وارد می شود آنجا پنجره کوچکی از تازگی وجود دارد که شش الی هجده ماه معتبر و باز است در کمتر از شش ماه شخص هنوز اطلاعات کافی برای لمس کار ندارد و پس از هجده ماه این شخص آنقدر آلوده فرهنگ سازمان و واحد مربوطه و چگونگی برخورد با کار می شود که امکان تازگی ناشی از معصومیت دیگر وجود نخواهد داشت.

در نتیجه سازمان‌ها به منظور برخورداری از خلاقیت ناشی از معصومیت می‌توانند از افراد خارج از سازمان، استخدام کارکنان جدید و چرخش شغلی استفاده نمایند. دبونو در زمینه منبع بودن اشتباهات برای خلاقیت معتقد است که اشتباهات، ناهنجاریها و کارهایی که در مسیر نادرست افتاده اند، اغلب باعث پیدایش ایده ها و بینش های جدید بوده اند. زیرا اینگونه رویدادها ما را به خارج از مرزهای معقول بودن می‌برند. برای مثال پاستور، واکسن وبا را زمانی کشف کرد که دستیار او باکتری بسیار ضعیف وبا را به اشتباه وارد بدن جوجه ها کرد و این،بدن آن ها را در برابر باکتری بیشتری که بعداً وارد بدن آن شد حفظ کرد.
۷- اتفاق:

بعضی از صاحب نظران معتقدند که منبع آثار خلاق اتفاق است. به عنوان مثال کمپل(۱۹۶۰) و سایمونستون(۱۹۸۸) با تاثیر پذیری از تئوری تصادف و نوشته های ویلیام جیمز بیان می دارند که ایده های خلاق از منبع و فرایند های تصادفی غیر قابل کنترل نوع داروینی که انتخاب طبیعی و تصادفی است، ناشی می شود. پیشرفت‌های پزشکی مانند کشف فلمینگ مرهون مشاهدات اتفاقی بود.

۸- آگاهی از کارهای گذشته:

ویزبرگ(۱۹۹۲) بیان می‌کند خلاقیت در استمرار با گذشته شروع شده و این بدین معنی است که خلاقیت با دانسته های ما از کارهای دیگران شروع شده ، اما بر مبنای اطلاعات جدید که از موقعیت ها نشأت می‌گیرد فراتر از گذشته می رود. پیتردراکر(۱۹۹۱)عنوان می‌کند بیشتر خلاقیت ها از جستجوی هدفدار منابع خلاقیت ایجاد می شود.این منابع را می توان در قالب وقایع غیر منتظره،ناسازگاری،نیازهای فرایند،تغییر در صنعت،تغییر در بازار،تغییرات جمعی، تغییر در ادراک و تکوین دانش جدید تقسیم بندی کرد.

ما حصل این مطالب در نکاتی به شرح زیر قابل جمع بندی است:

می توان تمامی منابع و خاستگاه های خلاقیت را بر اساس دو جنبه طبقه بندی کرد که بر اساس نظر اندیشمندان خلاقیت می‌تواند در درون افراد باشد؛در مقابل بعضی از صاحب نظران خلاقیت را بیرون از انسان می دانند و بعضی نیز منشأ خلاقیت را هم درون و هم بیرون از انسان می دانند.بدین معنی که بعضی از منشاهای خلاقیت فردی بوده وبرخی از آن ها محیطی هستند.(حق شناس ،۱۳۷۸)

شیوه های پرورش خلاقیت

می توان موهبت خلاقیت را با بلا استفاده گذراندن پژمرده نمود یا مبادرت به فعالیت هایی که بیشترین امکان را برای پرورش قدرت تصور خلاق به وجود می آورد ، وخلاصه با تمرین دادن مداوم ،آن را توسعه داد .در این که خلاقیت را می توان پرورش داد تردیدی وجود ندارد ،روانشناسان از مدت ها قبل این اعتقاد را که هر استعداد اساسی را می توان تربیت نمود ، و حتی استعداد متوسط را می توان با تمرین پرورش داد ،پذیرفته اند. محققان معتقدند همه انسان ها در کودکی از استعداد خلاق برخوردارند ،اما عدم وجود محیطی مناسب و بی توجهی و عدم تقویت این توانایی مانع ظهور آن می‌گردد.برای هر جامعه ای وجود افراد خلاق اهمیت زیادی دارد .

زیرا جوامع در دوره انتقال و تغییر نیاز مبرمی به راه حل های خلاق برای مسائل حال و آینده خود دارند . کارن و رنزولی^[۷۲] (۱۹۹۱) مطالعه ای راجع به زنان خلاق داشته اند.

این محققان می نویسند: سؤال اول در رابطه با نقش مدرسه در خلاقیت آن ها بود . به اعتقاد آزمودنی ها مدرسه نقشی در تشویق آن ها نداشته و مطلقاً توجهی به تربیت عاطفی و زیبا شناختی آن ها نشده است. اما تقریباً تمام آزمودنی ها گفته اند در طول دوران مدرسه یک معلم مشوق داشته اند. آن ها برنامه درسی پوچ که خلاقیت در آن جایی ندارد را مهمترین عامل در عدم موفقیت مدرسه دانسته اند.

میلگرام^[۷۳] (۱۹۹۰) معتقد است، علت شکست مدرسه تا حد زیادی به تعلیم و تربیت هم شکل و یکنواخت مربوط می شود، این در حالی است که هر کدام از بچه ها کاملاً با یکدیگر متفاوتند.(حسینی،۱۳۷۸)

پیشنهادهای دکتر اسبورن

۱) تجربه برای ایده جویی سوخت می‌سازد .

نکته: تکلیف اصحاب دعوا به حضور در دادگاه به هیچ وجه نافی حق آن ها در همراه داشتن وکیل و تکلیف دادگاه به دعوت از وکیل نمی باشد.^[۲۳]

مبحث هفتم: بررسی رابطه عدم حضور با نحوه ابلاغ

بند اول- ابلاغ به اشخاص حقوقی :

مطابق مواد ۷۵ و ۷۶ ق. آ. د. م. ، نحوه ابلاغ به اشخاص حقوقی دولتی و اشخاص حقوقی غیر دولتی تا حدودی با هم متفاوت است . ‌در مورد اشخاص حقیقی، اگر مامور ابلاغ به درب منزل مخاطب مراجعه کرد و شخص مخاطب حضور نداشت، می‌تواند به هر یک از بستگان وی که در محل حضور دارند ابلاغ کند و این ابلاغ قانونی خواهد بود. ولی ‌در مورد اشخاص حقوقی مامور ابلاغ نمى تواند با مراجعه به اداره مخاطب، اخطاریه و احضاریه و سایر اوراق قضایی را به هر کسی که در آن اداره حضور داشت ابلاغ کند، ولو اینکه گیرنده یکی از افراد ارشد آن اداره باشد .

بند دوم- ابلاغ اوراق به اشخاص حقیقی در محل کار آن ها :

مطابق تبصره ۱ ماده ۶۸ ق. آ. د. م. برای ابلاغ در محل کار کارکنان دولت و مؤسسات مامور به خدمات عمومی و شرکت‌ها ، اوراق به کارگزینی قسمت یا نزد رئیس کارمند مربوط ارسال می شود. اشخاص یاد شده مسئول اجرای ابلاغ می‌باشند و باید حداکثر به مدت ده روز اوراق را اعاده نمایند، در غیر این صورت به مجازات مقرر در قانون رسیدگی به تخلفات اداری محکوم می‌گردند .اما بسیار دیده شده که مامور ابلاغ، اوراق قضایی را به یکی از واحدهای اداره مثل دبیرخانه تحویل داده و در نسخه دوم نیز رسید گرفته و همان را به عنوان نسخه ابلاغ شده به دفتر دادگاه اعاده ‌کرده‌است. در حالی که طبق مقررات مذکور مدیر دفتر باید طی نامه ای هر دو نسخه را برای کارگزینی قسمت یا نزد رئیس کارمند مربوط ارسال نماید تا این اشخاص خودشان اوراق را به مخاطب ابلاغ کنند و نسخه ابلاغ شده را به دادگاه اعاده نمایند .

بند سوم- مفهوم ابلاغ واقعی و قانونی :

ابلاغ قانونی و ابلاغ واقعی در قانون تعریف نشده اند. ولی با توجه به آثار حقوقی متفاوت دو نوع ابلاغ، کیفیت ابلاغ به ابلاغ واقعی و ابلاغ قانونی تقسیم شده است. آنچه از لفظ ابلاغ واقعی و ابلاغ قانونی استنباط مى شود، آن است که اگر موضوع ابلاغ به شخص مخاطب برسد، این ابلاغ واقعی است؛ و در صورتی که به هر دلیل موضوع ابلاغ مستقیماً به مخاطب نرسد و مأمور ابلاغ اوراق مربوطه را به اشخاص دیگری که مجاز به دریافت باشند تسلیم کند، یا به نحو دیگری که قانون اجازه داده است امر ابلاغ را انجام دهد، در این صورت ابلاغ قانونی است. با این تعریف تا حدودی مفهوم ابلاغ واقعی و قانونی روشن مى شود. اما در این خصوص لازم است سه مسئله بیشتر مورد مطالعه قرار گیرد. یکی ‌در مورد ملاک‌های ابلاغ واقعی و دوم ‌در مورد ابلاغ واقعی و قانونی نسبت به اشخاص حقوقی و سوم آثار حقوقی ابلاغ واقعی و قانونی .

۱- ملاک واقعی بودن ابلاغ :

قانون آئین دادرسی مدنی نه تنها ابلاغ واقعی را تعریف نکرده؛ بلکه معیارهای واقعی بودن ابلاغ را هم ذکر نکرده است. با توجه به رویه ای که در محاکم قضایی مورد عمل است و با در نظر گرفتن معنای لفظی و مفهومی که بیان شد، می توان گفت چنانچه هر یک از اوراق قضایی به شخص مخاطب تحویل گردد و از خود او رسید اخذ شود، این ابلاغ واقعی است. در غیر اینصورت حتی اگر مخاطب از تحویل گرفتن این اوراق خودداری کند ولو اینکه استنکاف او توسط مامور ابلاغ گواهی شود، ابلاغ واقعی تلقی نمى شود و ابلاغ قانونی خواهد بود. ‌بنابرین‏ ملاک ابلاغ واقعی دو تا است :

۱ ـ تحویل اوراق قضایی به شخص مخاطب

۲ ـ اخذ رسید از نامبرده .

رسید مخاطب، از آن جهت اهمیت دارد که دلیل قاطع مبنی بر دریافت اوراق توسط شخص مخاطب است. اگر رسید مذکور شرط واقعی بودن ابلاغ نباشد، در جایی که مامور گواهی مى کند مخاطب از گرفتن اوراق امتناع کرد، این ابلاغ را هم مى بایست ابلاغ واقعی تلقی مى کردیم، در حالی که اینطور نیست .

۲- ابلاغ واقعی و قانونی به اشخاص حقوقی :

مقررات ابلاغ واقعی در قانون آئین دادرسی مدنی ‌در مورد شخص حقیقی تدوین شده است. به عبارت دیگر قانون‌گذار در ماده ۶۸ قانون آئین دادرسی مدنی خوانده را شخص حقیقی فرض نموده و به همین جهت از عبارت گرفتن اوراق، یا امتناع او صحبت ‌کرده‌است .

‌به این ترتیب، به نظر می‌رسد که ابلاغ به هر یک از اشخاص ذکر شده، در حکم ابلاغ واقعی است. با این تفاوت که ‌در مورد اشخاص حقوقی حقوق عمومی ( موضوع ماده ۷۵ )، ابلاغ همیشه واقعی است و قانون‌گذار اصلاً اجازه ابلاغ قانونی را نداده است. زیرا ابلاغ به اشخاصی غیر از رئیس دفتر یا قائم مقام او، اصلاً ابلاغ نیست. حتی امتناع مقام مسئول از دریافت اوراق، اگر چه به تخلف اداری وی منجر خواهد شد، به منزله ابلاغ قانونی نیست . زیرا در قانون، گواهی مأمور مبنی بر امتناع شخص مسئول از دریافت اوراق، به عنوان ابلاغ قانونی شناخته نشده است .

اما ‌در مورد اشخاص حقوقی حقوق خصوصی ( موضوع ماده ۷۶ ) در صورتی که ابلاغ به مدیر یا قائم مقام او یا دارنده حق امضاء به عمل آید، این ابلاغ را باید ابلاغ واقعی تلقی کنیم. اما چنانچه در غیاب اشخاص مذکور، اوراق قضایی به مسئول دفتر مؤسسه‌ ابلاغ شود یا در صورت عدم امکان ابلاغ در نشانی تعیین شده، اوراق به آخرین نشانی ثبتی شخص حقوقی ارسال گردد، در این دو صورت ابلاغ را باید ابلاغ قانونی دانست .

۳- آثار حقوقی ابلاغ قانونی و واقعی :

در صورتی که ابلاغ واقعی نباشد، ممکن است دو اثر حقوقی بر جریان دادرسی یا حکمی که صادر می شود داشته باشد. یکی امکان تشکیک در صحت ابلاغ؛ دوم در امکان غیابی شدن حکم. اولین نتیجه ابلاغ قانونی این است که صحت ابلاغ ممکن است مورد تشکیک و تردید واقع شود. مطابق ماده ۸۳ ق. آ. د. م. ، در کلیه مواردی که اوراق به غیر شخص مخاطب ابلاغ شود در صورتی دارای اعتبار است که برای دادگاه محرز شود که اوراق به اطلاع مخاطب رسیده است .تردید در صحت امر ابلاغ مى تواند موجب تجدید جلسه و اطاله دادرسی و به تبع آن تأخیر در احقاق حق شود .

دومین اثر ابلاغ قانونی این است که ممکن است حکمی که از دادگاه صادر مى شود، مطابق ماده ۳۰۳ قانون آ . د . م . ، غیابی تلقی گردد. غیابی شدن حکم، خود موجب دردسرهای دیگری است. زیرا از یک طرف، محکوم علیه غایب مى تواند نسبت به حکم غیابی واخواهی نماید و ‌به این سبب از یک طرف موجبات اطاله دادرسی تا صدور حکم قطعی فراهم شود. از طرف دیگر، مطابق تبصره ۲ ماده ۳۰۶ قانون آ . د . م . ، اجرای حکم غیابی منوط به معرفی ضامن معتبر یا اخذ تامین متناسب از محکوم له خواهد بود. مگر این که دادنامه یا اجرائیه به محکوم علیه غایب ابلاغ واقعی شده و نامبرده در مهلت مقرر از تاریخ ابلاغ وفق مقررات واخواهی نکرده باشد .

مبحث هشتم: سابقه ابلاغ اوراق قضایی خوانده (موضوع ماده ۷۹ قانون آئین دادرسی مدنی)

1. 1. – K.Annan, eviter la guerre , prevenir les catastrophes : le monde mis au defi, Rapport annuel sur I’sctivite de I’organisation 1999, para , 62 ↑

1. 1. – C.de Jonge oudraat , op,cit, supra note 25 , p.817 ↑

1. 1. – M.Bettati, le droit d’ingerence , ed , odile Jacob , paris , 1996, p.175. ↑

1. 1. – O.Corten , P.klein , Action humanitaire et chapitre VII, AFDI , 1993.p.129. ↑

1. 1. – T.Meron , Rape as a crime under international humani tarian law , AJIL, 1993, p.427. ↑

1. 1. -L.Condorelli , L’ evolution des mecanismes visant a assurer le respect du droit international humanitaire , Melanges Hubert Thierry ; op.cit. p. 730 ↑

1. 1. – فهرست قطعنامه های شورای امنیت مربوط به مخاصمات مسلحانه در یوگوسلاوی سابق بسیار بلند است. در بیشتر این قطعنامه های ۸۰۸ ( ۲۲ فوریه ۱۹۹۳ ) ، ۸۲۰ ( ۱۷ آوریل ۱۹۹۳ ) ، ۸۵۹ ( ۲۴ اوت ۱۹۹۳ ) ، ۹۱۳ ( ۲۲ آوریل ۱۹۹۴ ) ، ۹۴۱ ( ۲۳ سپتامبر ۱۹۹۴ ) ، ۱۰۱۰ ( ۱۰ اوا ۱۹۹۵ ) و ۱۰۳۴ ( ۲۱ دسابمر ۱۹۹۵ ) ↑

   

1. 1. – www.guardian.co.uk/world latest/story/0, 1280,4368693,00 html, July 30, 2004. ↑

1. 1. – www.lemond.fr/web/article/0.1.2.3212.36.374289/0.html.2 aout 2004. ↑

1. 1. – L ‘ arret Tadic , 2 octobre 1995 , para. 133. ↑

1. 1. -P.Weekel , AFDI, pp.242-243. ↑

1. 1. -Y .Kerbrat , La reference au chapitre VII de la Charte des nations unies dans les resolution a caractere humanitaire de conseil de securite , LGDJ , Paris , 1995, pp.86-87 ↑

1. 1. -J. C. O Brien , the international Tribunal for violation of international humanitarian law in the former Yugoslavia , AJIL, 1993,p. 658. ↑

1. 1. -E.David , RBDI, 1992, p.565. ↑

1. 1. -J.D.Mouton , La crise rwandaise de 1994 et les nation unies , AFDI , 1994 , pp.424 ↑

1. 1. -H . P.Gasser , the ICRC and UN involnement in the implemention of international humanitarian law , les nation unies et le droit internatioanal humanitaire , op.cit , p.269. ↑

1. 1. -L.Boisson de chazourne , les resolutions des organs des nation unies , en particulier celles du conseil de securite en tant que sources du sroit international humanitaire , les nations unies et le droit international humanitaire , p. 157. ↑

1. 1. – Cf.L’arret Tadic , para . 65 ↑

1. 1. -Cf . Le jugement du 16 novembre 1998 , I’affaire Delalic , paras. 290-291 ↑

1. 1. -J.C.Obrien , op.cit. p . 647 ; T. Meron , the normative impact on international law of the international Tribunal fo former Yugoslavia , War crimes in international law , pp.214 & 216-217 ↑

1. 1. -C.Greenwood , po.cit. supra note 394 , p.. 271. ↑

1. 1. -E. David , note 443, p.570. ↑

1. 1. -W . J. Fenrick , International humanitarian law and criminal trials , Transnational law and contemporary problems , vol , 7, No 1 , spring 1997 , pp.25-26 ↑

1. 1. -L.Boisson de chazournes , op.cit, supra note 446, p.163 ↑

1. 1. -Doc. S/25704, 3 mai 1993, para . 62.برای مطالعه بیشتر در خصوص گزارش های دبیر کل مربوط به مخاصمه یوگوسلاوی نگاه کنید به :
      C.Gray , Bosnia and Herzegovina : civil war or inter-state conflict? Characterization and consequences , BYIL, 1996 , pp.160-165 . ↑

1. 1. – Doc . S/PV. 3217, P.15 ↑

1. 1. – C.Greenwood , op.cit., p.271. ↑

1. 1. – M.Castilo , la competence du Tribunal penal pour la Yougoslavia , RGDIP, 1994, pp.66-67. ↑

1. 1. -L’arret Tadic , paras . 71-77. ↑

۲-۲-۶ مدیریت سود خوب در برابر مدیریت سود بد

درمدیریت سود ”بد“ که در اصل، همان مدیریت سود نامناسب است، تلاش می شود عملکرد عملیاتی واقعی شرکت با بهره گرفتن از ایجاد ثبتهای حسابداری مصنوعی یا تغییر برآوردها از میزان معقول، مخفی بماند. برای مثال، هیئت اجرائی یک شرکت ممکن است تأثیراتی که حاشیه سود کم را با ثبت درآمدهای دوره بعد در این دوره یا کاهش هزینه های مطالبات سوخت شده، افزایش دهند. پنهان کردن روند عملیات واقعی بااستفاده از تهاترهای حسابداری مصنوعی و افشا نشده از مصادیق مدیریت سود بد می‌باشد. که اغلب نیز امری غیر قانونی می‌باشد. ‌به این دلیل وجود ذخایر مخفی، شناخت نادرست درآمد، قضاوت‌های محافظه کارانه، بیش از حد یا کمتر از حد می‌باشد. در بدترین حالت، این ها به تقلب منجر می شود.

‌در مقابل‌، مدیریت سود ”خوب“ نیز وجود دارد. یک فعالیت عاقلانه و مناسب که بخشی از فرایند مدیریت مالی و اعاده ارزش سهام‌داران می‌باشد، از موارد مدیریت خوب سود به شما رمی رود. مدیریت سود خوب از فرایند روزمره اداره یک شرکت با مدیریت عالی، محسوب می شود، که درطی آن مدیریت، بودجه معقول تعیین می کند، نتیجه ها و شرایط بازار را بررسی می‌کند، در برابر تمامی تهدیدات و فرصت‌های غیرمنتظره واکنش مثبت نشان می‌دهد و تعهدات را در بیشتر یا تمامی موارد به انجام می رساند. یک شرکت نیاز به بودجه ریزی، داشتن هدف، سازماندهی عملیات داخلی و ایجاد انگیزه در کارکنان شد در کنار ایجاد یک سیستم بازخورد، جهت آگاهی سرمایه گذارانش دارد. رسیدن به نتیجه های با ثبات وقابل پیش‌بینی و رسیدن به روند مثبت سود با بهره گرفتن از محرک‌های طرح ریزی وعملیاتی خوب ، نه غیرقانونی است ونه غیراخلاقی. نشانهای از مهارت‌ها و پیشرفت است که بازار در پی آن است و به آن پاداش می‌دهد.

گاهی اوقات ‌به این مدیریت سود ”خوب“، مدیریت سود ”عملیاتی“ گفته می شود (دجورج^[۱۵]۱ ، ۱۹۹۹) که در آن مدیریت اقداماتی را در جهت تلاش برای ایجاد عملکرد مالی با ثبات (بااستفاده ازتصمیمات قابل قبول وداوطلبانه)انجام می‌دهد. برای مثال، مدیریت ممکن است فعالیت روزانه کارخانه را چند ساعت زودتر تعطیل کند و به کارگران بعد از ظهر مرخصی دهد. این تصمیم به خاطر آن است که آنان به اهداف تولید به خوبی برسند یا به خاطر آن است که سطح موجودی تولید شده به اندازه کافی بالا می‌باشد و نیازی به موجودی بیشتر نیست. یا این که به عکس کارگران را به دلیل نرسیدن به اهداف تولید، تنبیه نماید. تمامی این موارد اتفاق می افتد، تجارت چیزی جزتلاش در رسیدن به اهداف و رسیدن به رشد باثبات وقابل اتکا، درکنار عکس العمل در مقابل رقبا وتوسعه بازار نیست.

یک مدیریت سود خوب، ممکن است تصمیم‌ گیری کند که به اختیار در دوره های که درآمد عملیاتی پایین است، تعدادی از داراییها به فروش رود شاید شرکت در حال بستن یک قرارداد خوب باشد که در دوره بعد درآمدزایی دارد و نشان دادن این سود در جهت لطمه وارد نکردن به اعتبار شرکت، موردنیاز باشد. درصورت بیان مناسب، روند ایجاد شده، گمراه نخواهد بود برخی افراد باور دارند که چنین عملی، تصمیم‌ گیری را خدشه دار می کند وکیفیت سود را کاهش می‌دهد ولی تصمیم‌ گیری بر این پایه استوار است که آیا نتیجه های به دست آمده قابل اتکاء است و آیا مبادله هابه گونه ای مناسب بیان شده است یا خیر. از این رو می توان نتیجه گرفت که مدیریت سود، بد نیست. در حقیقت مقوله ای مورد پذیرش و مورد نیاز در درون و برون شرکت توسط تمامی صاحبان سود بازار سرمایه می‌باشد.

۲-۲-۷ نظریه ها و رویکرد ها

۲-۲-۷-۱ گزارشگری مالی

طبق تئوری حسابداری(هندریکسن و ون بردا^[۱۶]۱ ۱۹۹۲)هدف اصلی گزارشگری سود، فراهم آوردن اطلاعات سودمند برای اشخاصی است که بیشترین علاقه را به گزارش های مالی دارند. اما برای درک بهتر گزارشگری سود، تبین هدف های مشخص تر ضرورت دارد. یکی از هدف های اساسی که با اهمیت ترین هدف از دیدگاه تمامی استفاده کنندگان گزارش های مالی محسوب می شود، ایجاد تمایز میان سرمایه و سود(منابع و جریان ها)به عنوان بخشی از فرایند توصیفی حسابداری است. هدف های مشخص گزارشگری سود شامل موارد زیر است:

الف- استفاده از سود به عنوان معیاری برای اندازه گیری کارایی مدیریت.

ب- استفاده از مبالغ تاریخی سود برای پیش‌بینی آینده واحد اقتصادی وتوزیع آتی سود سهام.

ج- استفاده از سود به عنوان معیاری برای اندازه گیری دستاوردها و همچنین نشانه ای از تصمیمات آتی مدیریت.

۲-۲-۷-۲ کیفیت سود

کیفیت سود یک مفهوم چند بعدی است وتعریفی که همگان نسبت به آن اجماع و اتفاق نظر داشته باشند، در خصوص کیفیت سود وجود ندارد. شیپر و وینسنت^[۱۷]۱ (۲۰۰۳) کیفیت سود را میزان توانایی سود در بیان صادقانه سود اقتصادی مورد نظر هیکس تعریف کرده‌اند. از آنجا که سوداقتصادی مورد نظر هیکس ذهنی است، آن ها سه سازه کیفیت سود را مورد توجه قرار دادند: پایداری، توان پیش‌بینی کنندگی آن ها و نوسان های سری زمانی سود به عنوان معیار سنجش کیفیت سود.

ادبیات تجربی معیارهای خاصی را برای تعیین و ارزیابی کیفیت سود ارائه داده است. در تحقیقات اخیر، عمدتاًً ویژگی‌های سود به شرح زیر به عنوان شاخص کیفیت سود مورد استفاده واقع شده اند(بولو^[۱۸]۲۱۳۸۶):

۲-۲-۷-۲-۱ کیفیت اقلام تعهدی

رویکردهای مختلف به منظور ارزیابی کیفیت سود بر این فرض استوارند که هر چه سود از قابلیت نقدشوندگی بالا برخوردار باشد، مطلوب تر است.

۲-۲-۷-۲-۲ پایداری

این ویژگی میزان ثبات و دوام سود را نشان می‌دهد. سود پایدار به دلیل استمرار آن مطلوب است. تحلیل گران معمولا بر سود های با دوام و مستمر تأکید می ورزند.

۲-۲-۷-۲-۳ پیش‌بینی پذیری

این ویژگی توان سود در پیش‌بینی سود های آینده را نشان می‌دهد. پیش‌بینی پذیری یکی از اجزای ویژگی کیفی مربوط بودن است و از دیدگاه تدوین کنندگان استاندارد های حسابداری حائز اهمیت است. پیش‌بینی پذیری از دیدگاه تحلیل گران نیز حائز اهمیت است و یکی از اجزای اصلی ارزش گذاری محسوب می شود.

۲-۲-۷-۲-۴ هموار بودن

این عقیده که هموار بودن یکی از ویژگی های مطلوب سود است، از این نگرش مشتق شده است که مدیران اطلاعات محرمانه خود را ‌در مورد سود های آتی برای هموار کردن نوسان های موقتی و گذرا به کار می گیرند و بنابرین به یک سود متوسط گزارش شده که مفید نیز هست، دست می‌یابند.

۲-۲-۷-۳ ارتباط کیفیت سود و مدیریت سود

با فرض اینکه مدیریت، فرصت طلبانه به منافع شخصی خودش می اندیشد، مدیران ممکن است سود حسابداری را دستکاری کنند تا بیشترین منافع را به دست آورند. انگیزه اصلی آن ها افزایش پاداش فعلی خود از طریق افزایش سود حسابداری است.