حال سؤال این است که اگر ثمن شخصى حیوان باشد آیا بایع نیز تا ۳ روز حق فسخ دارد یا نه؟
در این مورد اختلاف نظر وجود دارد، اگر فلسفه جعل خیار را اختیار از وضعیت حیوان و سلامت یا امراض حیوان بدانیم در موردى که ثمن شخصى حیوان است نیز باید خیار حیوان جریان داشته باشد[۴۷]. و لیکن اگر اصل را لزوم معاملات بدانیم از این جهت که خیار یک امر استثنایى بر لزوم معاملات است در فسخ معاملات باید به موارد منصوص قانونى اکتفا کنیم و خیار حیوان را فقط مختص به مشترى بدانیم[۴۸].
۳٫ خیار شرط
ماده ۳۹۹ ق.م. اشعار داشته «در عقد بیع ممکن است شرط شود که در مدت معین براى بایع یا مشترى یا هر دو آن ها یا شخصى خارج از قرارداد اختیار فسخ معامله باشد» و متعاقب این ماده، ماده ۴۰۱ ق.م. اشعار داشته است «اگر براى خیار شرط مدت معین نشده باشد هم شرط خیار و هم بیع باطل است».
لذا م ۴۰۱ ق.م. با صراحت و روشنى بیان کرده که خیار شرط خیارى است که در ظرف زمان قابلیت اجرا داشته باشد.
البته در این باره که حکم ناشى از قاعده مندرج در م ۴۵۳ ق.م. در همه خیارات جارى است یا فقط شامل آنچه که در فوق بیان شد (مجلس، حیوان و شرط) مىگردد چند نظریه ابراز شده است:
۱) گروهى معتقدند که آنچه از روایت در خصوص حکم مذکور استنباط مىگردد آن است که حکم ناشى از این قاعده در خیارات سه گانه حیوان، مجلس و شرط جارى است[۴۹].
یکى از استدلال شیخ انصارى این است که طبق ظاهر روایت و به ویژه مفهوم واژه «حتى» ضمانی که قبل از قبض مبیع ثابت بوده تا زمانى که مبیع به نحو لزوم از آن مشترى شود استمرار دارد و این معنى مختص خیار مجلس، شرط و حیوان است اما خیارات دیگر مانند غبن، عیب، رؤیت، تخلف از شرط و تبعض صفقه اگرچه موجب تزلزل مالکیت مىشوند تزلزل ناشى از آن ها بعد از لزوم عقد و تملک کامل مبیع توسط مشترى پدید مىآید نه از ابتداى عقد. بنابرین روایت شامل بیع متزلزلى که مسبوق به لزوم بوده، نمىشود و روایت یاد شده اختصاص به خیارات سه گانه (حیوان، مجلس و شرط) دارد.
علاوه بر استدلال شیخ انصارى در شمول حکم نسبت به خیار مجلس مىتوان گفت که ملاک در شمول روایت به اقسام خیارات همان طورى که از ظاهر روایت نیز بر مىآید خیاراتی هستند که هر یک به نوعى در ظرف زمان قرار مىگیرند و مقید به قید زمان هستند و پر واضح است که این دسته از خیارات به دلایل زیر منحصر سه گانه فوق است: ۱) در خیار مجلس مادام که متایعین با اراده آزاد از هم جدا نشدهاند مىتوانند معامله را فسخ کنند. ۲) مطابق خیار حیوان مشترى در ظرف ۳ روز پس از عقد حق دارد بیع حیوان را فسخ کند. ۳) در خیار شرط که مدت آن بسته به تراضى طرفین است و سایر خیارات، به محض حدوث و پیدایش موجب خیار، مثلاً غبن، عیب یا تدلیس طرفى که حق خیار دارد باید به فوریت از حق خود استفاده کند والا خیار ساقط خواهد شد. بنابرین در مورد چنین خیاراتی نمىتوان تلف شدن مبیع را در زمان خیار تصور کرد.
شیخ انصارى با بهره گرفتن از مناط حکم در روایت (صحیحه عبدا… بن سنان از امام صادق(ع)) شمول قاعده نسبت به ثمن را نیز بعید نمىداند یعنى تلف ثمن در مدّت خیار بایع از مال مشترى است[۵۰].
روایت عبداللَّه بن سنان که شیخ طوسی و شیخ کلینى از آن روایت کرده اند:
«سئلت ابا عبدا…(ع) عن رجل یشترى الدابه او العبد و شرط الى یوم او یومین. فیموت العبد اوالدابه او محدث فیه حدث على من ضمان ذلک؟ فقال (ع) على البایع حتى ینقضى الشرط ثلاثه ایام و یصیر المبیع للمشترى[۵۱].
ایشان معتقدند که منظور از خیار در این قاعده (التلف فى زمن الخیار ممّن لا خیار له) خیار زمانى و مدّتدار است بنابرین خیار غبن، رؤیت و عیب را شامل نمىشود. خیار تأخیر ثمن نیز از قاعده خارج است. زیرا بحث در مورد بعد از قبض است.
مناط قاعده هم این است که خروج مبیع از ضمانِ بایع، بستگى به انقضاى خیار مشترى و مختص شدن مبیع به او دارد و پس از اینکه کاملاً مشخص شد که مبیع اختصاص به مشترى یافته و هیچ تردید و تزلزلى در عقد نبود آنگاه ضمان بایع هم تمام شده است و این معنى اختصاص به خیار مجلس و حیوان و شرط دارد.
۲) بعضى دیگر گفتهاند که چون روایات وارده در بیع حیوان آمده است تعدّی از مورد روایت با توجه به تعبدى بودن مفاد قاعده موجه و منصفانه نیست.
۳) مشهور فقها از لفظ شرط مقید در ذیل روایت «حتى ینقضى الشرط ثلاثه ایام و یصیر المبیع للمشترى» مطلق خیار را استنباط کرده و با ملحق کردن خیار شرط به خیار حیوان گفتهاند که ضمان تلف مبیع در زمان خیار حیوان یا خیار شرط، چه مبیع حیوان باشد و چه نباشد، چنانچه خیار مختص به مشترى باشد و مبیع هم قبض شده باشد بر عهده بایع خواهد بود[۵۲].
۴) فقهایی هم هستند که اینقاعده را در مورد همه خیارات به جز خیار عیب جاری می‌دانند[۵۳].
گروهى از متقدمان فقها گفتهاند آنچه از روایات استنباط مىشود آن است که حکم ناشى از این قاعده در همه خیارات جارى است زیرا به عقیده آنان انقضاى خیارى که در روایت به آن شرط اطلاق شده است و تملک مبیع توسط مشترى (لزوم عقد) همه براى ارتفاع ضمان است بدون آنکه مقید به قیدى باشد.
نکته قابل توجه این است که منظور از ضمان بعد از قبض و در زمان خیار هم همانند ضمان قبل از قبض، انفساخ عقد و برگشتن عوض به ملک مالک اصلى و تلف از مال بایع یا مشترى (حسب مورد) مىباشد[۵۴].
بنابرین در اثر تلف مبیع نزد مشترى در زمان خیار مختص به او، عقد بیع منفسخ مىشود و بایع باید ثمن را مسترد دارد زیرا ضمان معاوضى که قبل از تسلیم مبیع بر عهده بایع بوده، پس از تسلیم آن به مشترى، در مدت خیار مختص به او باقى خواهد بود و پس از انقضا مدت مذبور ضمان به مشترى منتقل مىشود. اثر آن نیز همان انفساخ عقد است بدین نحو که لحظه قبل از تلف، عقد منفسخ شده و مبیع به ملکیت بایع درآمده، تلف مىشود بنابرین بایع ثمن را به مشترى بر مىگرداند و اگر مشترى ثمن را نپرداخته باشد، ذمه او ساقط مىشود[۵۵]. پس در این صورت نیز نوبت به فسخ عقد نمىرسد.
۷٫ مبیع مىبایست تسلیم شده باشد، پس اگر قبل از تسلیم تلف یا خسارتى متوجه مبیع فروخته شده گردد مشمول ماده ۳۸۷ ق.م. است نه م ۴۵۳٫
۸٫ اگر تلف به صورت عمد از طرف مشترى واقع گردد این عمل به معنى التزام مشترى به عقد بیع است و از لحظه شروع عملیات تلف، خیار مختص به وى منتفى مىگردد و لذا تلف در ملک خود مشترى است و مسئولیتى از باب تلف بر عهده بایع نخواهد بود.
مبانى فقهى ضمان مندرج در شق دوم م ۴۵۳ ق.م: (امتداد ضمان معاوضى حتى بعد از تسلیم)
مبانى فقهى این حکم را مىتوان در موارد زیر خلاصه کرد:
۱٫ شهرت، که معنی لغوی آن عبارت است از اینکه حکمى آنچنان مورد عمل و گفتار قرار گیرد که در بین مردم یک جنبه عمومى و الزامى پیدا کند. و اما معنی اصطلاحی آن نزد اصولیین چنین است: «انتشار و شیوع نقل یک روایت یا استناد به یک روایت در مقام فتوا یا افتاء فقها در یک مسأله به طور یکسان»[۵۶].
۲٫ اجماع، البته اتفاق نظر علماء به رغم اختلاف در مبانى در این مورد مدّ نظر است نه اجماع مصطلحى که کاشف از رأى معصوم باشد[۵۷].
۳٫ روایات:
