مبحث سوم -آثار استفاده از خیار شرط بر وضعیت دارایی طرفین
قانون مدنی ایران در مورد وضعیت تضمینات دین در مورد ضمان به صراحت چیزی نگفته است ؛ولی نویسندگان در این زمینه نظرات متفاوتی را ارائه کرده‌اند. بعضی از آن ها با اینکه ضمان نقل ذمه را مورد پذیرش قرار داده‌اند با این حال تضمینات دین را پس از عقد ضمان نیز باقی می دانند.
استدلال این نویسندگان این است که ضمان بر مبنای نوعی انتقال دین است و در انتقال دین نیز، دین با تمام توابع خودبه منتقل الیه انتقال می‌یابد.در ضمان نیز همانند انتقال دین، اگرچه ذمه مضمون عنه بری می شود؛ولی چون دین از نظر مضمون له هیچ تغییری نکرده است و فقط محل دین تغییر کرده، که تغییر محل دین نیز، تغییری در شرایط دین نمی دهد و دین همان دین قبلی است، لذا تضمینات دین نیز به همان صورت باقی می ماند.
گروهی دیگر معتقدند ضمان نقل ذمه مبتنی بر تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون است، بنابرین تضمینات دین سابق به محض انعقاد ضمان از بین می رود.عده ای دیگر از حقوق دانان نیز بر این باورند که ضمان نقل ذمه مبتنی بر انتقال دینی است که در بند ۲ ماده ۲۹۲ قانون مدنی زیر عنوان تبدیل تعهد آمده است و قانون مدنی در اینگونه انتقال دین بر طبق ماده ۲۹۳، تضمینات دین سابق را ساقط می‌داند.
این نظرات مصون از انتقاد نمانده اند، بر نظر اول انتقاداتی به این شرح وارد شده است به این شرح که، ضمان در اصطلاح نویسندگان قانون مدنی یکی از اقسام تبدیل تعهد است. لذا نویسندگان قانون مدنی در ماده ۲۹۲ ابتدا در بند یک ،تعریف تبدیل تعهد را آورده اند و در بند ۲ و ۳ انتقال دین و طلب را به جای تبدیل تعهد نهاده اند. ماده ۲۹۳ نیز گفته است ،در تبدیل تعهد، تضمینات دین سابق بر دین لاحق تعلق نخواهد گرفت مگر اینکه طرفین صریحاً شرط کرده باشند و مقصود از تبدیل تعهد در این ماده همان موارد سه گانه ماده ۲۹۲ می‌باشد که تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون را نیز در بر می‌گیرد.
مهمترین اثر نقل ذمه برائت مدیون اصلی است و با گرو ماندن مال مدیون نمی توان ادعا کرد که او بری شده است ؛در موردی هم که دیگری برای دین مدیون وثیقه می‌دهد، این وثیقه به ملاحظه شخصیت مدیون است. بنابرین پس از بری شدن او دلیلی برای باقی ماندن وثیقه وجود ندارد همچنین است دادن کفیل و ضامن، چنان که بند ۳ ماده ۷۴۶ یکی از موارد برائت کفیل را ابراء ذمه مکفول از حقی که مکفول له بر او دارد، به نحوی از انحاء می‌داند.[۱۰۶]
در فقه نیز اکثریت قریب به اتفاق فقهاء وثائق دین را پس از انعقاد ضمان آزاد می دانند، پس با توجه به اینکه قانون مدنی از نظر آن ها پیروی نموده، در قانون مدنی نیز تضمینات دین را باید ساقط شده دانست.
بر نظر سوم نیز این ایراد وارد است که بند ۲ ماده ۲۹۲،نمی تواند انتقال دین باشد؛زیرا همان طور که یکی از حقوق دانان نیز اشاره کرده‌است در انتقال مستقیم دین عمل حقوقی بین مدیون و شخص ثالث انجام می شود و طلب کار در این میان نقشی ندارد. یعنی مدیون ( انتقال دهنده)به طور مستقیم و بدون واسطه دین را به شخص ثالث (منتقل الیه) انتقال می‌دهد. ولی در عقد ضمان شخص ثالث (ضامن) و طلب کار طرفین عقد هستند و مدیون دخالتی در عمل حقوقی ندارد. با توجه به این موضوع نمی توان ضمان را انتقال مستقیم دین در نظر گرفت بلکه همان تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون است.[۱۰۷] با توجه به این انتقادات به نظر می‌رسد که نظر دوم که ضمان را تبدیل تعهد از نوع بند ۲ ماده ۲۹۲ ق.م دانسته و تضمینات دین را بعد از انعقاد آن ساقط شده می‌داند قابل قبول باشد چرا که طبق تعریف عقد ضمان در ماده ۶۸۴ در این عقد شخص ثالثی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده می‌گیرد و با مقایسه این تعریف با بند ۲ ماده ۲۹۳ که می‌گوید : شخص ثالثی با رضایت متعهد له قبول کند که دین متعهد را ادا نماید. متوجه انطباق این دو مورد می‌شویم و از آنجا که ماده ۲۹۳ در کلیه موارد تبدیل تعهد در صورت عدم شرط مخالف، تضمینات دین را ساقط می‌داند. در ضمان نیز تضمینات دین از بین می رود.
در فقه امامیه نیز با توجه به نظریه نقل ذمه و برائت مدیون، طبیعتاً وثیقه های دین نیز باید ساقط شوند و بر همین مبنا اکثر قریب به اتفاق فقهای امامیه حکم به آزادی وثایق دین و از بین رفتن تضمینات دین داده‌اند. تعداد معدودی از فقهاء امامیه به ابقای تضمینات پس از انعقاد ضمان اعتقاد دارند.حال با توجه به مطالب گفته شده این سوال مطرح است بعد از انعقاد عقد ضمان خیاری و از بین رفتن وثایق دین ،اعمال خیار شرط چه اثاری بر روی وثایق دین دارد؟ به نظر می‌رسد با اعمال خیار شرط و اعاده وضعیت به حالت سابق وثیقه های دین که از بین رفته است مجددا باز نمی‌گردد؛ چرا که دلیلی بر بازگشت وثیقه وجود ندارد .
نتیجه گیری و پیشنهادها:
موضوعی که در این پایان نامه مورد تحلیل و ارزیابی قرار گرفته است ؛ بحث در مورد امکان یا عدم امکان استفاده از خیار شرط در عقد ضمان و آثار آن می‌باشد. از این رو در فصل اول که کلیاتی راجع به موضوع مطرح شد؛ به بحث در مورد مفاهیم و اصطلاحاتی نظیر خیار،شرط،خیار شرط ،ضمان ومشخصه های آن پراختیم . مهمترین مقوله ای که در بحث کلیات بدان اشاره شده مستنداتی بود که برای قاعده بودن خیار بدان توسل جسته و از آن استفاده کردیم. همچنین عقد ضمان نیز به دلایلی مورد توجه و تأکید قرار گرفته و بسیاری از آن به دلایل گوناگون استفاده کرده‌اند.
اما در فصل دوم پایان نامه بحث اصلی یعنی امکان یا عدم امکان جعل خیار شرط مورد بررسی قرار گرفت. در واقع سوال اصلی این بود که آیا امکان جعل خیار شرط در عقد ضمان وجود دارد؟ در پاسخ به این سوال نظریات مطرح شده را به دو دسته کلی تقسیم بندی کردیم؛ برخی معتقد به جواز جعل خیار شرط هستند که دلایل مورد استناد آن ها رااز جمله اجماع،وجود مقتضی ،عدم المانع ،حق بودن خیار، استناد اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها و …را مورد بحث و بررسی قرار دادیم اما برخی دیگر که قائل به عدم جواز اشتراط خیار در عقد ضمان می‌باشند نیز دلایلی را مطرح کرده‌اند که دلایل آن ها نیز مورد نقد وبررسی قرار گرفت از جمله این دلایل،اینکه عقد ضمان با مقتضای خیار شرط منافات دارد، همچنین به منافات داشتن خیار شرط با مقتضای ذات عقد ضمان استناده کرده‌اند ؛ دلیل دیگری که بدان توسل جسته اند آن است که ضمان ایقاع است و خیار شرط در ایقاعات داخل نمی شود؛ دیگر اینکه ضمان به دلیل ماهیت ابرائی خود نمی تواند خیار شرط را در خود قبول کند. در نهایت دلایلی مانند آنکه لزوم در عقد ضمان حکم است و نه حق مطرح شده است.
