۲-۴-۲ عوامل بیرونی

مالیات: بهره بدهی به عنوان هزینه قابل قبول مالیاتی است. لذا قبل از محاسبه مالیات پرداخت می شود اما سود سهام بعد از مالیات پرداخت می‌گردد. این خط مشی مالیاتی، پرداخت سود سهام را پرهزینه تر از پرداخت بهره می‌سازد. به همین دلیل شرکت‌ها کمتر اقدام به انتشار سهام می‌کنند.

سطح نرخ بهره^[۲]: نرخ بهره اوراق قرضه، تابعی از کنش میان عرضه و تقاضا در بازار است. اگر نرخ بهره بیش از حد زیاد باشد، شرکت‌ها تامین مالی از طریق بدهی را به تأخیر می اندازند و به تامین مالی کوتاه مدت روی می آورند تا بدهی بلند مدت با نرخ‌های پایین تر عرضه شوند یا اقدام به انتشار اوراق قرضه بهادار مالکانه نماید.

سطح عمومی فعالیت واحد تجاری^[۳]: اگر سطح فعالیت واحد تجاری در حال رشد باشد، اکثر شرکت‌ها به منظور گسترش فعالیتشان نیاز به منابع مالی بیشتری دارند. نیاز به منابع مالی بلند مدت، واحد اقتصادی را به سمت بازارهای پولی جهت تامین مالی از طریق بدهی ها حقوق صاحبان سهام سوق می‌دهند. از طرف دیگر، کاهش در سطح فعالیت سبب می شود شرکت‌ها عملیات شان را متوقف نموده و اقدام به خرید اوراق بهادار و یا بازپرداخت بدهی نمایند.

سطح قیمت سهام^[۴]: هنگامی که شرکتی سهام عادی جدیدی منتشر می‌کند، انتظار دارد که از فروش هر سهم پول زیادی به دست آورد. در صورت کاهش قیمت سهام، شرکت دیگر اقدام به انتشار سهام عادی نمی کند. اگر قیمت سهام افزایش یابد ، شرکت می‌تواند مبلغ نسبتاً زیادی را با انتشار تعداد کمی سهام به دست آورد.

دسترسی به منابع مالی در بازارها^[۵]: بازارهای پول و سرمایه تحت تاثیر پدیده‌های گوناگون، همواره دستخوش تغییرات می‌گردند. زمانی ممکن است پول فراوان باشد و بدهی منطقاً قیمت گذاری شود یا اوراق بهادار بازخرید شده، بتواند فروخته شود. در زمان‌های دیگر، پول کمیاب است و عرضه با شکست مواجه می شود. در دسترس بودن وجوه، توانایی شرکت برای ارائه بدهی و اوراق بهادار مالکانه را تحت تاثیر قرار می‌دهند.

۲-۵ انواع ریسک در ساختار سرمایه

ریسک تجاری: میزان ریسک عملیاتی شرکت در صورت عدم استفاده از بدهی. که به بی‌اعتمادی به برآوردهای آتی بازار دارایی‌ها، یا عدم اطمینان به بازده حقوق صاحبان سهام مربوط می‌شود.

ریسک تجاری به عوامل مختلفی بستگی دارد که مهمترین آن عبارتند از: دامنه تغییرات تقاضا، دامنه تغییرات قیمت فروش، دامنه تغییرات قطمت نهاده ها، توانایی تعدیل محصولات تولیدی در مقابل قیمت نهاده ها و دامنه هزینه های ثابت که ‌به این عوامل، اهرم عملیاتی اطلاق می شود.

اگر چه برخی از این عوامل مربوط به ماهیت صنعتی می شود که شرکت‌ها در آن فعالیت می‌کنند، ولی هر یکی از آن ها تا حدودی به وسیله مدیریت قابل کنترل می‌باشند. (فردوست، و بریگام،: ۴۸۸- ۴۸۷)

از لحاظ نظری هر شرکتی در ارتباط با عملیات خود دارای ریسک معینی است که همان ریسک تجاری آن است و به عنوان عدم اطمینان پیش‌بینی های بازده حقوق صاحبان سهام آینده تعریف می شود.

ریسک مالی: ریسکی که سهام‌داران به علت استفاده شرکت از بدهی‌ باید متحمل گردند. ریسک مالی به تصمیمات تأمین مالی بنگاه مربوط است. ‌بنابرین‏ دو بنگاهی که ریسک تجاری مشابه دارند، ممکن است به علتی استفاده از ترکیبات متفاوت تأمین مالی با ریسک مالی متفاوتی روبه‌رو باشند.
(۱۹۵۲ marshal,).

اگر واحد اقتصادی برای تأمین مالی خود صرفاً از سهام استفاده نماید، با ریسک مالی مواجه نمی‌شود. اما در صورت استفاده از بدهی در ساختار سرمایه ریسک مالی به وجود می‌آید. چرا که استفاده از بدهی نوسان بازده سهام‌داران و احتمال ورشکستگی بنگاه را افزایش می‌دهد. ‌بنابرین‏ در صورتی که واحد اقتصادی تصمیم بگیرد که صرفاً از سهام استفاده کند، ریسک مالی قابل اجتناب است.

۲-۶ ملاحظات عملی در تعیین ساختار سرمایه

۱ـ کنترل: در طراحی ساختار سرمایه گاهی اوقات مدیریت تمایل دارد که کنترل وی بر شرکت استمرار داشته باشد. این تمایل به ویژه ‌در مورد شرکت‌های که در جایگاه یک کارفرما با آن‌ ها فعالیت داریم بیشتر می‌شود. تیم مدیریتی فعلی شرکت نه تنها متمایل به حفظ کنترل و مالکیت واحد مورد نظر است بلکه می‌خواهد بدون هیچگونه دخالتی مدیریت را نیز بر عهده داشته باشد. البته این موضوع ‌در مورد شرکت‌های سهامی عام خیلی مهم نیست و در شرکت‌های کوچک سهامی خاص مصداق بیشتری دارد. یک سهامدار یا گروهی از سهام‌داران می‌توانند با خرید تمام یا اکثر سهام جدید منتشر شده کنترل شرکت را به دست گیرند. به منظور اجتناب از ریسک از دادن کنترل، شرکت‌های کوچک ممکن است آهنگ رشد خود را کند ساخته و یا جهت تأمین سرمایه خود اقدام به انتشار سهام ممتاز یا استفاده از استقراض کنند. دارندگان اسناد بدهی دارای حق رأی‌ نیستند. پس استقراض یک راه‌حل برای کاهش ریسک از دست دادن کنترل محسوب می‌شود. البته اگر حجم بدهی‌های شرکت خیلی زیاد شود می‌تواند منجر به مشکلات نقدینگی و سرانجام ورشکستگی شود که این حالت دقیقاً معادل از دست دادن کنترل شرکت خواهد بود (وکیلی‌فرد ۸۸).

۲ـ انعطاف‌پذیری مالی: ناشی از تغییر در شرایط می‌باشد. شرکت باید در هر زمان که نیاز به وجوه لازم جهت سرمایه‌گذاری سودآور دارد بدون هر گونه تأخیر بی‌مورد و هزینه‌ای، بتواند تأمین مالی نماید. برنامه مالی شرکت باید به اندازه کافی انعطاف‌پذیر باشد تا هر زمان که بخواهد بتواند ترکیب ساختار سرمایه را به تناسب خط مشی عملیاتی شرکت و نیازهای خود تغییر دهد. (وکیلی‌فرد ۱۳۸۸)

۳ـ بازارپذیری (قابلیت فروش در بازار)^[۶]: به معنای آمادگی سرمایه‌گذاران برای خرید یک ورق بهادار و انتظار بازدهی معقول در یک دوره زمانی معین می‌باشد. بازارهای سرمایه پیوسته در حال تغییرند. در یک مقطع زمانی در بازار به انتشار اوراق قرضه تمایل نشان داده می‌شود و در زمان دیگر انتشار سهام در کانون توجه همگان قرار می‌گیرد. به سبب تغییر تمایلات بازار شرکت باید تصمیم بگیرد که آیا باید سهام منتشر کند یا اوراق قرضه. ‌بنابرین‏ روش‌های مختلف تأمین مالی باید با توجه به شرایط عمومی بازار و وضعیت داخلی شرکت صورت گیرد.(وکیلی‌فرد ۱۳۸۹)

۴ـ اندازه شرکت: اندازه شرکت عامل مهمی است که می‌تواند بر سرمایه مؤثر باشد.گرفتن وام‌های بلندمدت برای یک شرکت کوچک بسیار مشکل است حتی در صورت پیدا کردن چنین تسهیلاتی باید نرخ بهره بالا و شرایط ‌محدود کننده‌ی مختلف قرارداد وام را پذیرفت، که این شرایط ساختار سرمایه را غیرقابل انعطاف کرده و از آزادی عمل مدیریت شرکت می‌کاهد. علی رغم این که اندازه شرکت بر میزان و هزینه‌ وجوه تأمین شده تأثیرگذار است اما روش تأمین مالی را تعیین نمی‌کند. (وکیلی‌فرد ۱۳۸۸)

۵ـ هزینه های نمایندگی: منابع مورد نیاز برای تحصیل دارایی‌ها می‌توانند از طریق سهام‌داران یا اعتباردهندگان تأمین شوند. تضاد بین سهام‌داران و مالکان اوراق بدهی از آنجا نشأت می‌گیرد که ممکن است سهام‌داران ثروت اعتباردهندگان را به نفع خود در اختیار گیرند. این تضادها مشکلات نمایندگی که شامل هزینه های نمایندگی می‌شود را افزایش می‌دهد این هزینه ها بر ساختار سرمایه اثرگذار می‌باشند. مدیران هم ممکن است ثروت سهام‌داران را جهت افزایش میزان پاداش و مزایای خود مورد استفاده قرار دهند.

۳) چون حق شخص بر نام خود یک حق غیر مالی و از حقوق مربوط به شخصیت است، قابل نقل و انتقال نیست. البته حق تقدم نام خانوادگی پس از فوت دارنده آن به وارث قانونی او انتقال می‌یابد^[۱۴].

در پایان لازم به ذکر است هدف اصلی از تعیین نام و نام خانوادگی فراهم نمودن زمینۀ شناسایی سهل و آسان افراد از یکدیگر و در نتیجه ایجاد نظم عمومی است. ‌بنابرین‏ چنان چه گفته شد مهم ترین هدف از انتخاب نام و نام خانوادکی این است که افراد در جامعه از یکدیگر شناسایی شوند تا هر کسی حقوق و تکالیف خود را در خانواده و در جامعه بهتر بشناسد. ^[۱۵]

د) تاریخ تولد و نسب

۱) تاریخ تولد:

تولد و به تبع آن سن از جمله وقایع حقوقی که ‌بر اساس ماده۹۹۳ قانون مدنی^[۱۶] باید به صورت صحیح ثبت و ضبط گردد و تاریخ تولد ارتباط تنگاتنگی با احوال شخصیه دارد که منشأ آثار حقوقی فراوانی است مثل اماره رشد، بلوغ، اهلیت معاملی و بسیاری دیگر از وقایع و قراردادهای حقوقی وابسته به تعیین سن شخص ‌می‌باشد. ^[۱۷]

ولادت هر طفل در ایران اعم از اینکه پدر و مادر طفل ایرانی یا خارجی باشند باید به نماینده یا مأمور ثبت احوال اعلام شود و ولادت اطفال ایرانیان مقیم خارج از کشور به مامور کنسولی ایران در محل اقامت و اگر نباشد به نزدیکترین مأموران کنسولی و یا به سازمان ثبت احوال کشور اعلام می­ شود (ماده ۱۲ قانون ثبت احوال مصوب ۱۳۵۵).

مهلت اعلام ولادت طفل تا پانزده روز پس از تولد طفل است. روز ولادت و تعطیلی رسمی بعد از آخرین مهلت به حساب نمی آیند. در صورتی که ولادت در اثنای سفر زمینی، هوایی و یا دریایی رخ دهد مهلت اعلام آن از تاریخ رسیدن به مقصد محسوب می شود ( تبصره ماده ۱۵ قانون ثبت احوال).

اعلام تولد طفل بر عهده پدر یا سرپرست یا ولی یا مادر به ترتیب زیر خواهد بود :

۱- پدر طفل در صورتی که در محل باشد.

۲- ولی یا سرپرست طفل یا خانواده ای که طفل در آن متولد شده است.

۳- مادر طفل در اولین موقعی که قادر به انجام دادن این وظیفه باشد.

بر اساس ماده واحده حفظ اعتبار اسناد سجلی و جلوگیری از تزلزل آن ها^[۱۸] از تاریخ تصویب این قانون تغییر تاریخ تولد اشخاص ممنوع می‌باشد و طبق تبصره آن صاحب شناسنامه تنها یک بار در طول عمر و در صورتی که اختلاف سن واقعی با سن مندرج در اسناد سجلی به تشخیص کمیسیون تغییر سن، بیش از ۵ سال باشد می‌تواند سن خود را اصلاح نماید.

لذا اگر اختلاف سنی کمتر از ۵ سال باشد نمی توان حکم به صلاحیت دادگاه های دادگستری در جهت صلاحیت تمام این مراجع داد با این حال، هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رأی شماره ۵۹۹ مورخ ۱۳/۴/۱۳۷۴ مقرر می‌دارد که مرجع رسیدگی و اظهار نظر نسبت به درخواست تغییر تاریخ تولد کمتر از ۵ سال را با دادگاه های دادگستری اعلام نموده و منطبق با قانون و صحیح تشخیص داده است^[۱۹].

۲) نسب :

نسب به معنای قرابت، علاقه و رابطه دوشی است^[۲۰] و منتهی شدن ولادت شخصی به دیگری یا دو شخص به دیگری یا دو شخص به ثالث را گویند. ^[۲۱] ‌بنابرین‏ نسب به واسطه انعقاد نطفه و وجود رابطه خونی بین طفل و والدین ایجاد می­ شود. ^[۲۲] به تعبیر دیگر «نسب علاقه­ای است بین دو نفر که به سبب تولد یکی از آن ها از دیگری یا تولدشان از شخص ثالثی حادث می­شوند»^[۲۳].

نسب به معنی خاص عبارت است از رابطه پدر و فرزندی یا مادر و فرزندی و به دیگر سخن رابطه طبیعی و خونی میان دو نفر است که یکی به طور مستقیم ( بدون واسطه ) از صلب یا بطن دیگری به دنیا آمده است.

قانون مدنی نسب را تعریف نکرده، لاکن مواد ۱۱۵۸ تا ۱۱۶۷ را با عنوان « در نسب » به آن اختصاص داده است.

در قانون مدنی نسب به معنی خاص آن به کار رفته است. نسب ممکن است ناشی از نکاح یا بدون نکاح باشد. نسب ناشی از نکاح نوع معمولی است که تحت عنوان نسب مشروع مورد بحث قرار می‌گیرد و نسب بدون نکاح گاهی ناشی از رابطه جنسی ناشی از شبهه ( اشتباه ) است. ممکن است هیچ گونه رابطه جنسی متعارف بین زن و مرد وجود نداشته و در نتیجه تلقیح مصنوعی، فرزندی پدید آمده باشد. این گونه رابطه خویشاوندی را می توان نسب ناشی از تلقیح مصنوعی نامید. سرانجام ممکن است از رابطه نامشروع زن و مرد فرزندی به دنیا آمده باشد. ^[۲۴]

قانون مدنی حمایتی از نسب طفل حاصل از روابط خارج از علقه زوجیت ننموده است. رویه قضایی در تعدیل این امر گام برداشته و تثبیت هویت چنین طفلی را با لزوم اخذ شناسنامه توسط پدر یا مادر او مدنظر قرار داده است.^[۲۵]

چنین استنباط می­شد که ثبت ولادت کودک نامشروع امکان­ پذیر است ولی در این زمینه اختلاف نظر وجود داشت اما رأی‌ وحدت رویۀ شماره ۶۱۷ مورخ ۳/۴/۱۳۷۶ هیات عمومی دیوانعالی کشور^[۲۶] که درحکم قانون و لازم الاتباع است به اختلاف نظر خاتمه داده و اعلام ‌کرده‌است بین طفل مشروع و نامشروع از جهت حقوق و تکالیف اصولاً تفاوتی وجود ندارد. ‌بنابرین‏ اعلام ولادت کودک نامشروع به اداره ثبت احوال و اخذ شناسنامه با نام و نام خانوادگی پدر برای فرزند نامشروع اجباری است. این رأی‌ منصفانه و عادلانه تحول ارزنده­ای در جهت حمایت از کودک متولد از رابطه نامشروع که نقشی در رابطه مذبور و پیدایش خود نداشته به وجود آمده آورده است. طبق رأی‌ مذبور والدین تمام تکالیف مربوط به طفل نامشروع را به عهده خواهد داشت و اداره ثبت احوال مکلف به ثبت ولادت و صدور شناسنامه خواهد بود. ^[۲۷]

هـ – امکان تغییر عناصر هویت

هر چند اسناد هویتی معتبر و لازم الاتباع هستند، اما ‌می‌توان با اثبات اشتباه در ثبت (ثبت عبارت است از هر گونه اقدام تشریفاتی در جهت فراهم آوردن دلیلی مربوط به یک نهاد حقوقی تا بعداً در صورت اقامه دعوی احتمالی، از آن به عنوان دلیل «از پیش تعیین شده» استفاده نمود^[۲۸])، اشتباه در اعلام عدم تعلق سند به شخص و سایر موارد پیش ­بینی شده در قانون تغییراتی در آن ها اعمال نمود که این تغییرات نیز به نوبه خود در مقابل همگان قابل استناد و معتبر خواهد بود.

‌در مورد تغییر در مشخصات اسناد سجلی و یا این که آیا این تغییرات باعث خدشه­ای در اعتبار اسناد هویتی می­ شود باید گفت علی الاصول تغییرات بعدی باعث بی­اعتباری و یا ورود خدشه به اعتبار این اسناد نیست بلکه مراجعه به دادگاه و یا هیات حل اختلاف مستقر در اداره ثبت احوال و توصل به قانون در جهت تغییر سند سجلی و هویتی حکایت از احترام به قانون و حفظ اعتبار اسناد سجلی است که شخصی تغییر آن را از مجرای قانون و دادگاه می­داند.

‌بنابرین‏ خللی بر اعتبار اسناد رسمی ایجاد نمی­نماید اما برخی از سازمان‌ها و فدراسیون­ های ورزشی با تصویب آیین نامه و مصوبه ­هایی و در برخی موارد تصویب قانون برخی از تغییرات از جمله تغییر سن را

غیرقابل استناد می­دانند (مانند ماده ۹۹ قانون استخدام کشوری^[۲۹]) و (ماده۳ قانون خدمت وظیفه عمومی^[۳۰] مصوب ۲۹/۷/۱۳۶۳) ^[۳۱].

مبحث دوم : انواع اسناد هویت

گفتار اول : شناسنامه و ترتیب صدور آن

جدول۴-۲): توصیف وضعیت جمعیت شناختی نمونه از نظر مدرک تحصیلی

مدرک تحصیلی آزمودنها
فراوانی
درصد
درصد تجمعی
سایر
۱
۱٫۱
۱٫۱
فوق دیپلم
۱۳
۱۳٫۷
۱۴٫۷
فوق لیسانس
۲۸
۲۹٫۵
۴۴٫۲
لیسانس
۵۳
۵۵٫۸
۱۰۰٫۰
کل
۹۵
۱۰۰٫۰

جدول فوق به بررسی ویژگی فردی آزمودنی‌ها از نظر مدرک تحصیلی می پردازد با توجه به جدول بیشترین درصد آزمودنی‌ها دارای مدرک لیسانس(۸/۵۵) و کمترین درصد در گروه سایر هستند. این وضعیت در نمودار زیر بهتر نمایان است.

نمودار ۴-۲ ):توصیف وضعیت جمعیت شناختی نمونه از نظر مدرک تحصیلی

1. 1. – Cambel. S. ↑

1. 1. – Spector, A. ↑

1. 1. – Descy,E. ↑

1. 1. – Vaillanta,G.T. ↑

1. 1. – Puchalaski,C.M. ↑

1. 1. – Sarasune,D. ↑

1. 1. – Hongtuchen,C. ↑

1. 1. – Rassel,K. ↑

1. 1. – Diener,E. ↑

1. 1. – Freuden berger. ↑

1. 1. – Maslach,C. ↑

1. 1. – Li,A. Early,s.f. ↑

1. 1. – Ryff,C.D. ↑

1. 1. – Maslach,C. ↑

1. 1. – Zoher,D. & Marshal,I. ↑

1. 1. – Oconner,D.B. ↑

1. 1. ۱- Marx & Bakh,F. ↑

1. 1. – Freued,S. ↑

1. 1. – Hamiltone,M. ↑

1. 1. – Durkheim,E. ↑

1. 1. – Emmons,R. ↑

1. 1. ۱ -Frankel.V.E. ↑

1. 1. – Richard,P.S. & Bergin,A.E. ↑

1. 1. – Fallot,R.D. ↑

1. 1. – Hodge,D.R. ↑

1. 1. – William james ↑

1. 1. – Yong,A. ↑

1. 1. – Pargament,K.L. ↑

1. 1. – Philip penyl, ↑

1. 1. – Hyrous,D. ↑

1. 1. – Froom,A. ↑

1. 1. – Gilman,R. & Huebner,E.S. ↑

1. 1. – Diener,E. ↑

1. 1. – Ryff,C.D & Singer,B.H. ↑

1. 1. – Erikson,E. ↑

1. 1. – NewGarten,C. ↑

1. 1. – Allport,G.W. ↑

1. 1. – Denor,W.H. ↑

1. 1. – Whith born ↑

1. 1. – Diner,E. & Oshi,S. & Lucas,R.E. ↑

1. 1. – Heady,R. & wearing,k. ↑

1. 1. – Wissing & Van Eden model ↑

1. 1. – micalus,G. ↑

1. 1. – Telic theories ↑

1. 1. – Diner,E. ↑

1. 1. – self acceptance ↑

1. 1. – purpose life ↑

1. 1. – personal growth ↑

1. 1. – environmental mastery ↑

1. 1. – Autonomy ↑

1. 1. -positive relationship with other ↑

1. 1. – Li, A. Early, S.F. ↑

1. 1. -Sarrason,h. ↑

1. 1. -Buraly patter,v. ↑

1. 1. – Williams & Sternthal ↑

1. 1. – Freud,S. ↑

1. 1. – Ellis,A. ↑

1. 1. – James,W. ↑

1. 1. – Yong ↑

1. 1. – Allport,G.W. ↑

1. 1. – Maslow ↑

1. 1. – Adler ↑

1. 1. – Fromm ↑

1. 1. -cummings,J.۲-Miller,A ↑

1. 1. – Thoresen,C.E. ↑

1. 1. – Koing,G. & Larson,B.D. ↑

1. 1. – Mc Cauly,C.S ↑

1. 1. – Simpson,D.B. ↑

1. 1. – Newman,J.L. ↑

1. 1. – Fuqua,D.R. ↑

1. 1. – Emmons,R. ↑

1. 1. – Pargament,K.L. ↑

1. 1. – Mahounii,S. ↑

1. 1. – Cecero,J.J. ↑

1. 1. – Bedrosian,D.R. ↑

1. 1. – Fuentes , A. ↑

1. 1. – Bornstein,R.F. ↑

1. 1. – Dezutter,J. ↑

1. 1. -finaly ,J.R. ↑

1. 1. -Santen,A. ↑

1. 1. -Alparsalen,O. ↑

1. 1. – Larson,D. ↑

1. 1. – Halord,G. & Koing,G. ↑

1. 1. – Rew , L . & Wong ,Y.j ↑

1. 1. – Stewart ,C ↑

1. 1. – Gillum , R.F ↑

1. 1. – Sinha ,J.W.& Cnaan, R.M & Gelles ,R.G ↑

1. 1. – Krucoff,M.W. ↑

1. 1. – Koin,.G. ↑

1. 1. – Thorsan,C.E. ↑

1. 1. – Harriss,A. ↑

1. 1. – Oman,D. ↑

1. 1. – Daviis,V. ↑

1. 1. – Brown,P. & Tiemey,B. ↑

1. 1. – Thune – Boyle,I.C. ↑

1. 1. – Addington – Hall,J. ↑

1. 1. – Trevino,M.K. & Pargament,K.L. ↑

1. 1. – Hasanovic,M. pajevic ,L. ↑

1. 1. – Ryff ,C.D. & Keyes,C. ↑

1. 1. – Brown,P. & Tiemey,B. ↑

1. 1. – Trevino,M.K. ↑

1. 1. – Bierman,C. & Alex,D. ↑

1. 1. – Hunler,O.S. ↑

1. 1. – Ellis,A. ↑

1. 1. – Pargament,K.L. ↑

1. 1. – Allport,G.W. ↑

1. 1. – Frankel,V.E. ↑

1. 1. – Yang,K.P & Mao,X.Y. ↑

1. 1. – Estanli hall ↑

1. 1. – Eric froom ↑

1. 1. – Koeng Karol,L.G. ↑

1. 1. – Roberts,K.A. ↑

1. 1. – Reliability ↑

1. 1. – Maslach,C. ↑

1. 1. – Maslach,C. & Jakson,D. ↑

1. 1. – Ryff,C.D. ↑

گفتار دوم: هدف تفسیر قرارداد

هدف تفسیر مفاد قرارداد کشف اراده های طرفین در مسیر انعقاد و اجرای قرارداد و رفع ابهام از مفاد و عبارات قرارداد هنگامی است که عبارات و بندهای آن مجمل یا متناقض است. در واقع هدف تفسیر مفاد قراردادها و برداشتن موانع در مسیر اجرای عقد با توجه به اراده های طرفین قرارداد است (صاحبی،۱۳۷۶،۳۲). تفسیر مفاد قرارداد از طرفی اراده های هر یک از طرفین را برای دیگری آشکار و واضح می‌گرداند و از طرف دیگر مواجهه، اراده و توافق به‌عمل‌آمده را شفاف می‌سازد تا عقد استحکام لازم خود را از حیث حدوث و بقاء حفظ کند. علاوه بر هدفی که تفسیر در معنای خاص خود در مفاد قراردادها ایفا می‌کند، نهادهای حقوقی دیگر مشابه نیز همانند تفسیر پیرو هدف یکسانی هستند. در واقع توصیف با شناسایی طبیعت حقوقی و محدوده قانونی ماهیت حقوقی سعی در برطرف کردن مانع قانونی برای مفاد قراردادها دارد و از این طریق مسیر مفاد قرارداد را برای اجرا هموارتر می‌سازد. تعدیل مفاد قرارداد هم با کشف و شناسایی اوضاع‌واحوال خاص در جهت توازن اقتصادی منعقد کنندگان برآمده و با توجه به اراده آنان راه حل مناسب ارائه می‌نمایند. تکمیل قرارداد نیز که با مدد جستن از عوامل بیرونی همانند عرف و عادت و قانون در جهت اراده ضمنی طرفین موجب رفع نقص از مفاد قرارداد شده و با لوازم و آثار عرفی و قانونی خود در پیوند لوازم و آثار ارادی طرفین، اجرای هر چه بهتر مفاد قرارداد را فراهم آورد. با نگرش در مطالب بالا فهمیده می‌شود که هدف تفسیر در معنای عام خود که توصیف، تکمیل تعدیل و اثبات را نیز دربرمی­گیرد. کشف و رفع ابهام از قرارداد در جهت اجرای آن است، حال تفاوتی نمی‌کند که موضوع این ابهام اراده، عبارات مفاد قراردادی عوامل داخلی، یا عوامل خارجی از مفاد قرارداد ارجعیت تکمیل مفاد قرارداد باشد.

فصل دوم: ابزارهای تفسیر قرارداد از منظر فقه و حقوق

بخش اول: وسایل یا مبانی تفسیر قرارداد

منظور از وسیله یا مبانی تفسیر قرارداد، تشخیص ماهیت و مختصات قرارداد که مبتنی بر قصد مشترک طرفین و مقررات قانونی و همچنین عرف می‌باشد. به عبارت دیگر اموری است که به عنوان ابزار در تفسیر مورد استفاده قرار می‌گیرد. وسایل تفسیر قرارداد متعدد است از جمله کلمات و قراین، مقررات قانونی و اصول و عرف است که همگی به نوعی در شناخت و کشف اراده مشترک انشاء کنندگان قرارداد به دادرس کمک می‌کند (شهیدی،۱۳۸۸،۲۹۶؛ بهرامی،۱۳۹۰،۲۶۱).

در قراردادها هرگاه طرفین برحسب عدم اطلاع و آگاهی طرفین و یا جهات دیگر الفاظ و عبارات مبهم و نارسا به کار ببرند. در این صورت قرارداد باید به گونه‌ای تفسیر شود که ابهام و اجمال برطرف شود. و اگر دلالت لفظ به معنی، به طور صریح و روشن باشد معنای مذبور را بر روابط حاکم بر طرفین دانسته و مطابق آن عمل می‌کنیم مگر دلیلی بر خلاف آن وجود داشته باشد. ابزار دیگر برای تفسیر استفاده از اصول حقوقی و همچنین اصول عملی، بهره‌گیری از عرف و رویه قضایی و … است.

قانون مدنی ایران درباره شیوه تفسیر قرارداد حکم خاص و روشنی ندارد. اما در قوانین سایر کشورها مثل فرانسه مواد ۱۱۵۶ تا ۱۱۶۴ ق م فرانسه ضوابط مشخصی را برای تفسیر و استنباط مفاد قراردادها پیش‌بینی ‌کرده‌است. چنانچه در ماده ۱۱۵۷ ق م فرانسه آمده است “هرگاه شرطی قابل حمل بر دو معنی باشد آن را باید بر معنایی حمل کرد که در آن معنی دارای اثر است و یا در ماده ۱۱۵۸ ق م فرانسه ” اگر عباراتی قابل تفسیر به دو معنی باشد باید به معنی که تفسیر با موضوع قرارداد سازگار است حمل گردد” و همچنین در قانون مدنی سابق مصر مواد ۱۳۸- ۱۳۹- ۱۴۰- ۱۹۹- ۲۰۰- ۲۰۱ به مسئله تفسیر قرارداد پرداخته است که در قانون جدید مصر عیناً مواد قانونی تکرار شده است و قواعد جدیدی را با خود نیاورده است که در بند ۲ ماده ۱۵۰ ق جدید مصر مقرراتی دارد که ” چنانچه قراردادی نیازمند تفسیر باشد، لازم است بدون جمود بر معنای قراردادی الفاظ و در پرتو طبیعت معامله، امانت و اعتماد مورد انتظار میان دو طرف عقد، بر اساس عرف جاری معاملات به جستجوی قصد مشترک متعاقدین پرداخت”(سنهوری ،۱۳۹۰،۴۳۰).

در مبانی فقهی نیز شاخص و ملاک قرارداد اصل قرارداد می‌باشد ‌بنابرین‏ اگر عبارتی قابل تفسیر و حمل بر دو معنی باشد باید معنی را در نظر گرفت که انطباق بیشتر با اصل داشته باشد. به‌علاوه با کتاب و سنت و کلام معصومین (ع) سازگارتر باشد.

در فقه اهل سنت در تفسیر عقود و قراردادها توجه اصلی به‌قصد و نیت طرفین است نه الفاظی که به‌کاربرده‌اند. مستند اصلی ایشان توجه به روایت متواتری از پیامبر اکرم (ص) است که: “انمااعمال بالبینات و انما لکل امری ء مانوی” این روایت را همه کتاب‌های مورد اعتماد حدیث اهل سنت روایت کرده‌اند. ‌بنابرین‏ در فقه اهل سنت نیز همانند فقه امامیه آنچه اصل است اراده باطنی است، ولی در مواردی که معنی و لفظ با هم در تعارض باشند، نظر مذاهب مختلف اهل سنت با هم متفاوت است. نظر غالب در فقه حنفی در دیگر مذاهب اهل سنت این است که معنی بر لفظ مقدم است و این نظر نیز از باب ترجیح نیت بر ظاهر است. مگر در جایی که رسیدن به نیت متعذر باشد (بهرامی احمدی،۱۳۹۰،۳۳۳).

وسایل و مبانی تفسیر قرارداد را در سه عنوان جمع کرده‌ایم: گفتار اول کلمات و قراین، گفتار دوم مقررات قانونی ، گفتار سوم عرف، که هر یک را به صورت جداگانه مورد بررسی قرار می‌دهیم.

گفتار اول: نقش کلمات و قرائن در تفسیر قرارداد

نخستین وسیله ابراز اراده که درعین‌حال وسیله کشف اراده طرف‌های قرارداد نیز به شمار می‌رود، لفظ است. هر چند در ماده ۱۹۱ ق. م برای تحقق عقد، همراه بودن قصد انشاء با چیزی که دلالت بر آن کند، لازم دانسته شده و این ماده به طور مطلق لفظ و غیر لفظ را در ابراز اراده در برمی‌گیرد، اما نگاهی کوتاه به مقررات مواد دیگر قانون مدنی، مانند مواد ۱۹۲ و ۱۹۴ ق م و رویه متعارف نشان می‌دهد که کلمات و عبارات خواه به صورت نوشته درآید یا به صورت لفظ، شایع‌ترین وسیله ابراز اراده طرفین قرارداد می‌باشد (بهرامی،۱۳۹۰،۲۶۰؛ شهیدی،۱۳۸۸، ۲۹۷-۲۹۶).

در فقه هم اکثر فقها، در ابراز قصد هیچ وسیله‌ای را جز لفظ، آن هم به صیغه مخصوص، برای تشکیل عقد کافی نمی‌دانند و برای اثبات نظر خود چنین استدلال می‌کرده ­اند که اعمال، ناتوان از دلالت بر قصد است (انصاری، ج ۱، ۲۳) و (شرایع الاسلام، ۹۸) محقق طی هم مانند بسیاری از فقهای دیگر صریحاً عقد را به لفظ دلالت‌کننده بر انتقال ملک در برابر عوض تعریف کرده تمایز بدون لفظ را برای تشکیل عقد کافی نمی‌دانند، (هرچند که امارات موجود بر قصد بیع دلالت کنند). درعین‌حال همچنان که در حقوق ایران برای تشکیل عقد، به کاربران صیغه مخصوص یا لفظ، لازم نیست و عقد ممکن است با دادوستد و به طور معاملات نیز واقع شود (ماده ۱۹۳ و ۳۳۹ ق م). اعمال و اشاره‌های طرفین قرارداد هم می‌تواند وسیله تفسیر قرارداد باشد. در تفسیر قرارداد بر اساس کلمات و عبارات به‌کاررفته گاهی استفاده از اصول لفظی ضروری است. در تفسیر قرارداد، الفاظ خصوصیت و موضوعیت ندارد و فقط از حیث کاشفیت از قصد مشترک طرفین وسیله تفسیر قرار می‌گیرد. ‌بنابرین‏ اگر در قرارداد معلوم شود که قصد طرفین با معنی ظاهری کلمات به‌کاربرده شده مغایرت دارد، از دلالت لفظ و عبارات صرف‌نظر می شود و مقصود طرف‌های قرارداد مطابق ادله تعارض و اصول به دست می‌آید.

‌بنابرین‏ هرگاه پزشک به عنوان فرد محسن شناخته شد، نمی‌توان او را ضامن دانست و به همین دلیل فقهایی که پزشک را در ارتباط با خسارت‌های وارد شده به بیمار که ناشی از تقصیر و بی احتیاطی پزشک نبوده است، در حالت معمول ضامن می‌دانند، در مواردی که عمل پزشک را محسنانه و مصداق احسان به حساب می‌آورند، وی را ضامن و مسئول ندانسته اند و بر همین اساس برخی از مراجع در پاسخ ‌به این سوال که: «مسئولیت پزشک در قبال بیماری که جان وی در خطر است و امکان اخذ برائت و اذن نیز وجود ندارد چگونه خواهد بود؟»

چنین پاسخ داده‌اند: «پزشک باید درمان جهت نجات بیمار شروع کند و شرعا جایرز نیست بیمار را رها کند و اگر معلوم شود ضرر و عوارض وارده مستند به پزشک است وی مسئول خواهد بود هر چند که اگر تقصیر نکرده باشد ظاهراً مسئول نباشد به دلیل: ما علی المحسنین من سبیل و «معتبره سکونی و صحیح حلبی» علی الظاهر از این صورت و امثال آن منصرف می‌باشند و…»^[۲۸۵].

«در صورت عدم امکان… اگر پزشک با رعایت احتیاط لازم تبرعا اقدام به معالجه کند به مقتضای آیه شریفه (احسان)…می توان حکم به عدم ضمان نمود.»^[۲۸۶].

«اگر بدن تقصیر پزشک، عارضه‌ای برای بیمار پیش آمد، به حکم قاعده احسان، ضمانی بر پزشک نیست^[۲۸۷]».

هم چنین در پاسخ ‌به این پرسش، که «ضمان پزشک در مواردی که برای درمان بیمار، ناچار به ایراد لطمه به بیمار می‌شود چگونه است؟».

گفته شده است که: «با عدم امکان اخذ برائت و توقف معالجه بر آن و اکتفا به مقدار ضرورت ضامن نیست (زیرا) «ما علی المحسنین من سبیل»^[۲۸۸]. و «در ارتباط با اقدام به جراحی که امکان اخذ اجازه بوده است اما پزشک غفلت ‌کرده‌است» چنین فتوا داده شده است که: «اگر از روی احسان، نوع دوستی و خدمت به خلق و معالجه بوده، ضامن نیست چون محسن است و بر محسن سبیلی نیست…^[۲۸۹]» و به عنوان یک معیار کلی، گفته شده است که: «…اگر معالجه فوریت ندارد لیکن بنابر اجازه گرفتن نیست و معالجه نزد عقلا و عرف احسان و عمل معروف محسوب می‌شود نیز وجهی برای استیذان نیست… و خارج از موارد بی مبالاتی (که ضمان آور می‌باشد) است…»^[۲۹۰].

البته همان گونه که در این فتاوی ملاحظه شد، محسن بودن طبیب و اعمال قاعده احسان در حق او را، مشروط به موارد و حالات خاصی، نظیر اضطرار به درمان و متبرع بودن طبایت و خدمت به خلق و نظایر آن دانسته اند، که نشانگر این مطلب می‌باشد که به شکل عام و در همه موارد، پزشک را نمی‌توان مشمول قاعده احسان دانست، اما همین پزشک، اگر عنوان محسن را یافت دیگر ضامن دانسته نمی‌شود و ادله ضمان، مانع اجرای قاعده احسان در حق او نمی‌شود^[۲۹۱].

۲ـ۵ـ۲ـ۵ دیدگاه سوم

از نظر برخی فقها، پزشک را نمی‌توان مصداق فرد محسن قلمداد نمود، زیرا وقتی اقدام درمانی پزشک ولو بدون تقصیر وی منجر به متضرر شدن بیمار یا فوت او می‌شود، مشخص می‌گردد که عمل پزشک مطابق مصلحت واقعی بیمار نبوده است و بدان معنا است که پزشک در احسان خود مرتکب خطا شده است و احسانی در حق بیمار صورت نگرفته است^[۲۹۲] و حداکثر این است که بگوییم که پزشک اراده احسان را داشته است اما عملا احسانی محقق نشده است و البته این در صورتی است که متضرر شدن بیمار بواسطه عمل درمانی پزشک بوده است و الا اگر بخاطر عوامل غیر مستند به طبیب باشد، دیگر او را نمی‌توان ضامن دانست^[۲۹۳].

هم چنین استدلال شده است که نفی سبیل در آیه احسان، ظاهر در نفی عقوبت و مجازات و نظایر آن می‌باشد، اما ضمان ناشی از اتلاف بحث دیگری است که مربوط به آیه نمی‌گردد و نمی‌تواند عدم ضمان را از آیه نتیجه گرفت^[۲۹۴].

۲ـ۵ـ۲ـ۶ نقد دیدگاه سوم

در رابطه با استدلال این گروه باید گفت که اولا، اگر ماهیت عمل پزشک عرفا مصداق احسان باشد، هر چند برحسب اتفاق مصادفت با واقع نکند، این عدم انطباق با واقعیت – با توجه به اینکه عادتا نبوده است بلکه اتفاقا بوده است – باعث نمی‌شود که احسان را منتفی بدانیم^[۲۹۵].

الا دیگر جایی برای اجرای قاعده احسان باقی نمی‌ماند و به علاوه بنابر حسن و قبح عقلی، آن چه معیار حسن و قبح محسوب می‌شود ممدوح و مذموم بودن فاعل نسبت به عملکردش می‌باشد^[۲۹۶].

ولی محقق شدن عمل در خارج، ملاک مدح و ذم محسوب نمی‌شود و اگر فردی مانند پزشک فقط به قصد درمان بیمار و دفع ضرر از وی اقدام بنماید ولی اتفاقا قصد او با واقعیت منطبق نگردد و در اثر کار وی طرف مقابل متضرر بشود، نه تنها ضامن نیست بلکه بخاطر قصد و نیت و تلاش خود شایسته تحسین و ستایش خواهد بود^[۲۹۷].

ثانیاً.از نظر بسیاری از صاحب نظران، آیه شریفه به طور مطلق تمام موجبات حرج و مواخذه را اعم از مجازات اخروی، تکالیف شاقه و احکام ضروریه دنیوی مانند ضمان و تعزیر و نظایر آن را نفی می‌کند و اگرچه کلمه «سبیل» به لحاظ موارد آیات و شان نزول آن ها شامل عذاب اخروی و عقوبت می‌گردد اما مختص به آن ها نمی‌شود زیرا مورد، مخصص نمی‌گردد و تخصیص به مورد مستهجن است^[۲۹۸].

چون آیه احسان، دلالت بر نفی سبیل به شکل عموم یا عام دارد پس مسلماً بر عدم ضمان نیز دلالت می‌کند و ظاهر از آیه، اراده انشای حکم وضعی، یعنی عدم ثبوت غرامت و ضمان برای محسن می‌باشد^[۲۹۹].

در نتیجه از بین دیدگاه‌ها‌ی فقها، دیدگاه فقهایی که قائل به تفصیل شده اند به عدالت و انصاف نزدیک تر است زیرا صرف محسن دانستن پزشک به طور مطلق موجب سوء استفاده و ضایع شدن حقوق بیمار می‌شود و هم چنین محسن ندانستن پزشک نیز به طور مطلق بمعنای نادیده انگاشتن زحمات و دلسوزی‌های پزشکان است^[۳۰۰] و در واقع التزام به اطلاق مواد ۴۹۵ و ۴۹۶ق.م.ا جدید بابت طبابت قهرا رغبت دانش پژوهان ‌به این شغل مقدس و مفید کاهش می‌یابد.

با توجه ‌به این که اقدامات پزشکی مرسوم و بر طبق موازین علمی، عادتا سودمند و مفید می‌باشند و پزشک مرتکب تقصیر نشده است، رکن فعل محسنانه وجود دارد و در صورتی که قصد و نیت خیر خواهانه پزشک هم از سوی بیمار و اطرافیان او احراز شود، رکن دیگر قاعده احسان محقق می‌شود و بستر اجرای این قاعده فراهم می‌شود^[۳۰۱] البته نکته کلیدی احراز قصد و نیت پزشک است که به نحوه برخورد پزشک با بیمار از حیث مسائل اخلاقی و مالی و تعهد شغلی بر می‌گردد و در واقع بهترین معیار قضاوت عرف است، پس چنانچه پزشک برای مداوای بیمارش و رساندن منفعت هر گونه تلاش علمی و عملی را بجا آورد و موجب قطع عضو شود- مشروط به اینکه پزشک با اجازه یا درخواست مریض انجام دهد – قطعا چنین پزشکی محسن است و این بمعنای رافع مسئولیت کیفری و مدنی است و نسبت به مواد ۴۹۵ و ۴۹۶ ق.م.ا جدید قانون هر چند با اذن صاحب او باشد منافات با قاعده اقدام که رافع مسئولیت مدنی است دارد – اذن بیمار به تنهایی بدون تحصیل برائت مشروط به عدم تقصیر پزشک و اعمال تمام دانش‌های پزشکی موجب عدم حصول مسئولیت کیفری است و نیازی به اخذ برائت از مریض نیست- ‌بنابرین‏ از میان ‌دیدگاه ه ها دید گاهی که معیار محسن بودن پزشک منوط به شرایط خاصی می‌داند- قائلین به تفصیل – از قوت بیشتری برخوردار است^[۳۰۲].

۲ـ۵ـ۳ موارد استثنا از قاعده احسان در اعمال پزشکی

با توجه به کاربرد وسیع قاعده احسان در اقدامات پزشکی در این قاعده نباید افراط کرد بهمین دلیل برخی اقدامات ضمان آور پزشک که مشمول قاعده نیستند را بیان می‌کنیم.

۲ـ۵ـ۳ـ۱ تسبیب شاغلین به حرف پزشکی