مختصراً لازم به توضیح است که با مراجعه به متن مقدس قرآن، چند اصل راهنما به عنوان خط مشی اصلی استنباط می‌گردد که به منظور تحلیل آثار مورد بحث کراراً به آنها مراجعه خواهد شد. این اصول را می‌توان ذیل دو عنوان کلی به نظم در آورد:
۱)فرزند خواندگی نمی‌تواند سبب ایجاد هیچگونه جدایی و انفصالی، در هیچ سطحی میان فرزند و خانواده او گردد.
۲)فرزند خوانده، هیچ گاه بدل به فرزند واقعی نمی‌شود و در نتیجه هیچ گاه تمامی آثار فرزند واقعی را نمی‌توان در خصوص وی اجرا نمود، به عبارتی می‌توان گفت که معنای عبارت نخست (عدم تبدیل به فرزند واقعی) جزء عبارت اخیر (عدم اجرای مطلق آثار فرزند) نیست و الا نسبت به ولد خونی نبودن فرزندخوانده، کسی تردید ندارد.
۳)جز در موارد مصرح که دو مورد بالا را نیز در برمی‌گیرد- اصل بر جواز تسری آثار روابط پدر و مادری و فرزندی است و منع، نیازمند دلیل است.
پس از ذکر این مقدمه، اکنون به بررسی آثار می‌پردازیم. در این راستا با توجه به منشأ آثار قابل تصور آنها را تحت دو مبحث (آثار مالی) و (آثار غیر مالی) مورد بحث قرار خواهیم داد.
۳-۲-۳-۱- آثار مالی
۳-۲-۳-۱-الف نفقه
بحث پیرامون نفقه در فرزند خواندگی دشوار و پیچیده است و نگرش خاص از زاویه‌ای ویژه را طلب می کند. بر خلاف نفقه همسر که جنبه قراردادی دارد در نفقه اقارب استحقاق به دریافت و نیز تکلیف به پرداخت نفقه بیش از هر چیز منشأ اخلاقی داشته و از وظیفه‌ای که جامعه بر عهده خویشاوندی توانا نسبت به دستگیری از خویش ناتوان می‌بندد شکل می‌گیرد.
در فرزند خواندگی امّا، وضعیت به گونه‌ای تلفیقی از این دو حالت است. از طرفی ایفای نقش پدرانه و مادرانه توسط پذیرندگان و کودکان توسط فرزند خوانده می‌تواند همان مناسبتهایی را که جامعه ملاک تکلیف اخلاقی خانواده طبیعی ساخته تداعی کند و از طرف دیگر این بار به جای جبر و سرنوشت رضایت پذیرندگان و حکم دادگاه سبب تشکیل خانواده و ارتباط اعضای آن شده است.
کسی که دارای فرزند می‌شود، مسئول تأمین مایحتاج متعارف زندگی وی خواهد بود. حال اگر بنا باشد به حاکم قانون خانواده‌ای مجازی تشکیل گردد و روابط افراد در چارچوب آن به روابط موجود در خانواده طبیعی تشبیه گردد همین الزام برای پذیرندگان نیز وجود خواهد داشت و از این حیث آنها در حکم والدین خواهند بود و فرزند خوانده در حکم فرزند فرزند بوده و به همین دلیل تکلیف انفاق به والدین تسری می‌یابد.
( اینجا فقط تکه ای از متن پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )
۱-)وظیفه ابوین در قبال کودک: همان گونه که گفته شد پذیرندگان کودک موظف به پرداخت نفقه فرزند خوانده خود هستند. امّا اگر به علت ناتوانی مالی چنین امکانی نداشته باشند و یا این که آن را از دست بدهند و از طرف دیگر ابوین واقعی کودک موجود[۱۸] و دارای توانایی مالی کافی باشند وضعیت چگونه خواهد بود؟
ممکن است چنین استدلال شود که افزودن بر تعداد متهمان نفقه مغایرتی با کارکرد نفقه فرزند خوانده ندارد و می‌تواند منافع کودک را بهتر تأمین کند مضاف بر این که حکمی بودن رابطه پدر خوانده و مادر خوانده با طفل مانع تداخل سمت آنها با والدین واقعی است. بنابراین می‌توان همزمان و به طور مشترک آنان را مسئول دانست. زیرا تصور وجود دو پدر با مادر که هر دو از بابت سمت واحد مسئول پرداخت نفقه باشند دشوار است. سمت پدر یا مادری در آن واحد در دو شخص جمع نمی‌شود اگر چه از حیث تکلیف به پرداخت نفقه باشد.
در مقام گزینش باید پذیرفت که مسئولیت اشتراکی پذیرندگان و ابوین واقعی ممکن نیست و نمی‌توان آن دو را در عرض هم قرار داد و به تعبیر حقیقت و مجاز با هم جمع نمی‌شوند. امّا می‌توان تکلیف آنان را در طول هم قرار داد و مراجعه به یکی را منوط به ناتوانی دیگری نمود. از آنجا که شرط استقرار تکلیف به انفاق (تمکن منفق) است هیچ گاه بیش از یک مسئول وجود ندارد. بدین ترتیب هم رابطه کودک با خانواده طبیعی‌اش محفوظ می‌ماند و هم در آن واحد سمت پدری و مادری در بیش از یک نفر جمع نمی‌شود.[۱۹]
۲-)وظیفه کودک نسبت به ابوین: همان گونه که بیان شد جنبه اخلاقی و وظیفه‌ای که جامعه بر عهده خویشاوند غنی نسبت به خویش فقیر می‌داند منشأ و ریشه شکل گیری نفقه اقارب است. لذا جز ملائت پرداخت کننده و نداری دریافت کننده نفقه شرط دیگری وجود ندارد و صرف قرار گرفتن در خط عمودی تناسل را جامعه به عنوان معیار سبب تکلیف می‌داند.[۲۰] در چنین شرایطی سلب رابطه انفاق خود به طور ضمنی به معنی قطع رابطه ناشی از این پیوند و موجب انکار واقعیت است. بنابراین اگر والدین و یا اجداد واقعی فرزند خوانده موجود و مستحق بوده و وی متمکن از پرداخت نفقه آنها باشد مکلف به پرداخت خواهد بود. امّا تکلیف او نسبت به پذیرندگان چگونه است؟ در این خصوص باید به چند نکته توجه نمود:
از آنجا که پذیرندگان از حیث نفقه در حکم والدین کودک محسوب می‌شوند نمی‌توان فرزند خوانده را مکلف به انفاق دو پدر یا دو مادر نمود، در صورت فقدان یکی از آنان دیگری جایگزین او در حق می‌شود و در هیچ حالتی بیش از یک پدر یا مادر از حیث نفقه وجود نخواهد داشت.
بر همین اساس وجود پدر خوانده و مادر خوانده به همراه جد پدری واقعی، سبب سقوط حق یکی به نفع دیگری نمی‌شود زیرا دارای سمت واحد نیستند و با آنها به مشابه افراد موجود در خانواده طبیعی رفتار می‌شود. با این حال حتی در فرض وجود والدین و پدر و مادر خوانده می‌توان برای دسته اخیر نوعی حق نفقه قائل شد. بدین شکل که قانون گذار مستقلاً برای فرزند خوانده تکلیفی نسبت به آنان جعل نماید.[۲۱]
۳-)موضع حقوق داخلی: در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست بسیاری از مسائل مربوط به نفقه به سکوت برگزار شده و مورد حکم قرار نگرفته است. با این حال در ماده ۱۱ این قانون قاعده عامی بیان شده که در تحلیل حالات مختلف باید مبنا قرار گیرد. در این ماده آمده است: «وظایف و تکالیف سرپرست و طفل تحت سرپرستی او از لحاظ… نفقه… نظیر حقوق و تکالیف اولاد و پدر و مادر است.» و بیانگر این است که در زمینه نفقه آنان را در حکم اقارب واقعی نمی‌دانسته، با این حال در تفسیر این ماده در رابطه با حدود این تشبیه میان حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد. در حالی که عده‌ای نفقه مذکور در این قانون را متقابل دانسته و تکلیف ناشی از آن را به شخص تحت سرپرستی نیز تسری می‌دهند (کاتوزیان، ۱۳۸۲، ص ۳۹۴).
عده‌ای دیگر با اشاره به ماده ۲ این قانون که هدف اصلی سرپرستی را تأمین منافع طفل می‌داند و نیز عدم تصریح به متقابل بودن نفقه اصل را بر عدم تحمیل تکلیف انفاق بر شخص تحت سرپرستی می‌دانند (صفایی و امامی، ۱۳۸۷، ص۲۸۳و۲۸۴).
در مقام گزینش باید به چند نکته توجه کرد: اولاً تأمین منافع مادی و معنوی طفل که در ماده ۲ بدان اشاره شده را نباید به این معنی دانست که هیچ گونه تکلیف و مسئولیتی متوجه کودک نمی‌گردد. بیش از هر چیز منفعت طفل در داشتن خانواده است که تا حد ممکن شبیه به خانواده طبیعی باشد. منتها خانواده به عنوان یک نهاد اجتماعی برای کودکان حقوق خاصی قائل است که منفعت در اولویت آن قرار دارد. بنابراین در خصوص نفقه نیز تشبیه هر چه بیشتر این نهاد به نفقه اقارب خود تأمین کننده منافع طفل است.
ثانیاً حکم ماده ۱۱ علاوه بر نفقه، احترام را نیز در برمی‌گیرد و این دو را با هم در یک ردیف قرار داده با این حال کسی در لزوم احترام کودک نسبت به سرپرستان به گونه‌ای که در قانون برای اطفال واقعی متذکر گردیده است تردید نمی‌کند[۲۲] (صفایی و امامی،۱۳۷۸ ، ص ۲۸۴).
ثالثاً اگر بنا باشد برای سرپرستان نسبت به تأمین مایحتاج زندگی متعارف کودکان حکم خاص مستقل و یک طرفه‌ای جعل گردد، نباید عنوان آن را نفقه گذارد که بیشتر به صدقه می‌ماند تکلیفی است ویژه که از حکم قانون نشأت می‌گیرد.
النهایه بهتر است تکلیف به انفاق را متقابل دانست. امری که این نتیجه را تأیید می‌کند. این است که مطابق قانون، عملاً کودکی را می‌توان به سرپرستی سپرد که ابوین و نیز جد پدری او موجود نباشد (بند ب ماده ۶) و در نتیجه تسری حق نفقه متقابل با مانع وجود سمت‌های معارض مواجه نمی‌گردد و می‌توان روابط خانواده طبیعی را در این زمینه به طور کامل اجرا نمود (کاتوزیان، ۱۳۸۲، ص۳۹۶).
۳-۲-۳-۱-ب توارث
در طول تاریخ فرزند خواندگی مقررات مربوط به ارث تغییر و تحولات فراوانی را طی کرده است که باید مبنا و ریشه آنها را مورد تحلیل قرار داد. امّا در تمام این دوران یک قاعده و قانون همواره به صورت غیر قابل خدشه ثابت و تغییر ناپذیر باقی مانده است و آن ممنوعیت ارث مضاعف است النجار[۲۳] (۱۹۷۴) ص ۱۳۲. به این معنی که تحت هیچ شرایطی شخص نمی‌تواند هم از پدر هم از مادر واقعی خویش و هم از پذیرندگان ارث ببرند و به عبارتی ارث دوگانه ممنوع است (بیدل، ۱۹۷۶، ص۲۶۶) [۲۴].
پذیرش این قاعده خود سبب اعمال قانون (همه یا هیچ) در خصوص مسئله ارث فرزند خوانده شده است به این گونه که گاهی استدلال شده این تنها خداوند است که ارث را می‌سازد از انسان و حقوق ارثی ذاتاً ناشی از روابط خونی هستند(اسپیتکو، ۲۰۰۸، ص۱۲۰-۱۰۶) [۲۵].
بنابراین توارث تنها میان خویشاوند واقعی می‌تواند جاری باشد. از طرف دیگر استحکام روابط اعضای یک خانواده و جلوگیری از فروپاشی یا انحطاط آن مستلزم آن است که از ورود فردی که حق ارث آنها را تهدید می‌کند جلوگیری به عمل آید. منع رابطه توارث میان فرزند خوانده با خانواده پذیرنده در عین حال به نفع خود او نیز هست چون سبب می‌شود حقوق ارثی‌اش در خانواده سابق تباه نگردد و همچنین از سوء استفاده پذیرندگان برای تصاحب اموال او جلوگیری می‌کند.
در مقابل گاهی به لزوم جایگزین خانواده اصلی به طور کامل با خانواده جدید (ناشی از فرزندخواندگی) تأکید و چنین استدلال شده که فرزند خواندگی باید با فراهم نمودن خانواده‌ای نو شروعی مجدد به کودک اعطا نماید. از این رو حقوق باید به او تماماً به مثابه فردی که در خانواده جدید متولد گشته رفتار نماید و در همین راستا قطع تمامی روابط میان کودک و خانواده واقعی سبب تلفیق و همسان سازی بیشتر او با خانواده جدیدش می‌شود. از طرف دیگر تفسیر قصد و نیت طرفین درگیر در فرزند خواندگی نشان می‌دهد که اصولاً اعضای خانواده جدید تمایل دارند که به عنوان خویشاوند وارث یکدیگر باشند و این در حالی است که خانواده واقعی و کودک احتمالاً به دیده خویشاوندی به یکدیگر نمی‌نگرند و به تعبیری قطع رابطه را پذیرفتند. (همان)
بدین ترتیب همواره توارث فرزند خوانده با یکی از دو خانواده نفی شده است و تنها امری که برای تعدیل نتایج قانون همه یا هیچ در نظر گرفته شده است، وصیت یا چیزی شبیه به آن بوده که حسب مورد توسط خویشان واقعی یا پذیرندگان به نفع شخص پذیرفته شده صورت می‌گیرد.[۲۶]
درماتیکان هزار داتستان[۲۷] قانون مذهبی زرتشت، فرزند خوانده تنها زمانی می‌تواند وارث پذیرنده باشد که خود شخصاً به تحقق فرزندخواندگی رضایت داده باشد(ماده ۱۲).
و به همین خاطر اگر در حال صغر (پیش از امکان اعلام رضایت) فوت کند اموالش به پدر واقعی می‌رسد (ماده ۱۵) با این حال پدر خوانده می‌تواند به نفع او وصیتی کند (م ۱۳) و همچنین اگر شخصی برای فرزندان دیگری وصیتی نماید، فرزند خوانده او نیز جزء موصی لهم قرار می‌گیرد (ماده ۲۰).
۱-) آمرانه غیر قابل تغییر بودن قواعد ارث: سؤال این است که میان کودک و پذیرندگان که هیچ گونه رابطه خونی وجود ندارد چگونه می‌توان توارث برقرار نمود؟ این مسئله در حقوق اسلام شدت بیشتری به خود می‌گیرد به گونه‌ای که فرض تأثیر هر گونه قراردادی چه در زمینه سلب وچه در زمینه ایجاد حقوق ارثی را منتفی می کند، همچنین به عدم امکان کاستن از حقوق ارثی سایر ورثه با افزودن شخصی دیگر اشاره شده است (امامی، ۱۳۴۹).
با این حال در این خصوص باید به چند نکته توجه داشت. اولاً نوعی توجه بیش از حد نسبت به ارث وجود دارد که قابل نقد است. نگاهی مادی گرایانه که به هیچ کس و هیچ چیز اجازه جولان نمی‌دهد، گویی مهمترین و اصلی‌ترین موضوع موجود در روابط خانوادگی ارث است. آنگاه در مورد نفقه لزوم احترام و با حق حضانت کودک سخن به میان می‌آید، انعطاف پذیری بیشتری به چشم می‌خورد. گویا این‌ها مسائل پیش پا افتاده هستند که ارزش حساسیت و صرف انرژی را ندارد امّا به هنگام سخن گفتن از ارث حتی گاهی مخالفت با آن به معنی نفی ضروریات دین یا خروج از عدالت انگاشته می‌شود و این در حالی است که حضانت و سرپرستی که با نحوه تربیت کودک ارتباط مستقیم دارد و در حقیقت میراث آینده زندگانی او را تشکیل می‌دهد، ای بسا اهمیتی به مراتب بیشتر داشته باشد. این طرز نگاه مادی را باید از چشم‌ها زدود، چگونه است که شخصی حتی لحظه‌ای قبل از سرکشی می‌تواند تمام اموال را به یکی از ورثه یا بیگانه‌ای ببخشد و یا از تمامی اموالش اعراض کند و یا حتی آزاد تلف نماید (الناس مسلمون علی اموالهم) امّا نمی‌تواند شخصی را در حکم ورثه خویش بپذیرد؟
ثانیاً تصور ورود لطمه به حقوق اشخاص ثالث را باید از ذهن زدود آیا کسی می‌تواند به دیگری خرده بگیرد که چرا اموالی برای او به ارث نگذاشته و مثلاً در زمان حیات آنها را وقف نموده است؟ آیا فرزند ارشد شخص می‌تواند به او خرده بگیرد چرا به تولید مثل ادامه داده و صاحب فرزندان دیگری شده و بدین وسیله حق او را ضایع نموده است؟ درست است که تمامی این موارد مجازند و امّا جواز بار نمودن ارث در فرزند خوانده مورد تردید و موضوع بحث است! امّا همین مسئله دست کم نشان از آن دارند که اراده می‌تواند در اصل ارث بردن یا کاهش سهم‌الارث دیگری مؤثر باشد.[۲۸]
ثالثاً هنگامی که فرزند خوانده در حکم فرزند دانسته شود، هیچ یک از قواعد ارث خدشه‌دار نمی‌گردد، همان‌گونه که شخص می‌تواند از حیث نفقه، حضانت، احترام و…در حکم فرزند پذیرندگان باشد، در زمینه ارث باز هم پدری به فرزندی ارث می‌دهد نه به شخص بیگانه و باز هم فرزندی در زمره ورثه قرار گرفته است با این تفاوت که مشبّه این تشبیه (فرزند خوانده) نیز از وجهی و در حدودی به مشبه‌به (فرزند) می‌ماند و این یعنی احترام و باور به تفاوتها.
۲-)ممنوعیت ارث مضاعف: قاعده ممنوعیت ارث مضاعف را در معنای عدم امکان اجتماع سمت واحد در اشخاص متعدد در زمان واحد باید پذیرفت. یعنی نمی‌توان در آن واحد میان کودک و والدین واقعی و پذیرندگان او از بابت واحد (پدر و مادری و فرزندی) توارث قائل شد زیرا حتی اگر پذیرندگان در زمینه ارث در حکم پدر و مادر باشند، نمی‌توان سمت حکمی و حقیقتی را با هم جمع نمود. برای رفع همین مشکل است که سعی می‌شود رابطه یکی از دو دسته بر اساس وصیت یا قرارداد و… توجیه گردد. امّا برای اتخاذ موضع باید به چند نکته توجه نمود:
اولاً رابطه توارث میان کودک و والدین و سایر خویشاوندان واقعی او را باید حفظ نمود. گذشته از این که استمرار روابط اعضای خانواده طبیعی و جلوگیری از انقطاع غیر ضروری آن اولین گام در راستای پذیرش واقعیت و احترام به آن است. از بین بردن رابطه توارث و یا اعمال هر گونه دخل و تصرف در آن خود به معنی نفی ضمنی این رابطه و جدا ساختن کودک از خویشاوندان واقعی اوست و این همان چیزی است که حقوق اسلام با آن مخالف و درصدد نقض آن برآمده است. بنابراین، اصل نخستین را باید این گونه استوار نمود که خانواده طبیعی بدون دخل و تصرف در زمینه ارث پابر‌جاست.
ثانیاً باید به تحدید حدود و تبیین مفهوم قاعده ممنوعیت ارث مضاعف پرداخت. همان طور که گفته شد سمت واحد (پدری و مادری) در زمینه واحد (ارث) نمی‌تواند به طور همزمان در اشخاص متعدد جمع شود و این بدان معناست که کودک در آن واحد نمی‌تواند به عنوان فرزند هم جزء ورثه والدین و هم پذیرندگان قرار بگیرد و همچنین افراد اخیر نمی‌توانند همزمان به عنوان پدر و مادر در زمره وراث بالقوه قلمداد شوند. امّا به نظر می‌رسد اگر در هر زمان بیش از یک پدر و مادر در زمینه ارث برای کودک وجود نداشته باشد مفاد قاعده ممنوعیت ارث مضاعف نقض گردیده است. به عبارتی از آنجا که تجمع سمت در آن واحد شرط اجرای قاعده است، ضرورتاً رابطه توارث والدین حکمی را باید در لحظه انقطاع رابطه والدین حقیقی یعنی پس از مرگ آنان مستقر نمود.
بنابراین با وجود و حضور یکی از والدین حقیقی به همراه یکی از والدین حتمی یا هر دوی آنها هیچ ارثی به دسته اخیر نخواهد رسید. به عنوان مثال اگر فقط پدر خوانده و مادر حقیقی در قید حیات باشند به پدر خوانده ارثی نمی‌رسد. لذا اگر شخص پذیرفته شده در زمان حیات والدین حقیقی خود فوت نماید، هیچ گونه ارثی از او به والدین حکمی نخواهد رسید و همچنین فوت والدین حکمی در زمان حیات والدین حقیقی ارثی به فرزند خوانده نخواهد رسید. امّا پس از فوت پدر و مادر واقعی توارث بالقوه میان فرزند خوانده و پذیرندگان جریان می‌یابد و آنان از حیث ارث در حکم فرزند و پدر و مادر خواهند بود.
ممکن است ایراد نمود که در چنین شرایطی نیز فرزند خوانده، از دو پدر و دو مادر ارث خواهد برد و این در حالی است که تحت هیچ شرایطی برای بیش از یک پدر و مادر ارث نخواهد گذاشت.
با این حال در مقررات مربوط به ارث مواردی از این دست به چشم می‌خورد: به عنوان مثال در فرض تعدد زوجات مرد می‌تواند از هر یک از همسران خویش سهم کامل دریافت نماید و این در حالی است که فرزندان واحد است و میان آنها به طور مساوی تقسیم می‌شود. در مقام تحلیل، بدون قصد مقایسه این وضعیت با فرزند خواندگی با آنچه مطلوب است این که امکان دارد کسی در رابطه واحد (زوجیت) چند ارث ببرد و یک ارث بگذارد و چنین فرضی محال نیست.
در فرزند خواندگی نیز پدر و مادر واقعی و پذیرندگان، هر دو یک سمت دارند و لذا بیش از یک نخواهند برد ولی این امر مانع از آن نخواهد بود که شخص پذیرفته شده امکان ارث از هر دوی آنان را داشته باشد.
به هر حال آنچه مسلم است این که در فرزند خواندگی، وضعیت با هر خانواده طبیعی دیگر متفاوت است و پیچیدگی‌های خاص خود را دارد و حتی گاهی از عرفهای حقوقی فاصله می‌گیرد، امّا باید از سخت‌گیری بیش از حد خود داری نمود و جز در مواردی که اصل غیر قابل خدشه نقض و یا قاعده‌ای ناسازگار با سیستم حقوقی عرضه می‌گردد، راه تسامح در پیش گرفت.
۳-)موضع حقوق داخلی: در حقوق ایران، در قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست، میان آنچه در ظاهر اعلام شده و آنچه که مقصود واقعی قانونگذار بوده است اختلاف وجود دارد:
ماده ۲ این قانون صراحتاً اعلام می‌کند: «این سرپرستی در هر حال از موجبات ارث نخواهد بود.» امّا از طرف دیگر ماده ۵ این قانون تکلیفی فراتر از یک سرپرستی ساده را برای پذیرندگان در نظر می‌گیرد و اعلام می‌کند: «دادگاه در صورتی حکم سرپرستی صادر خواهد نمود که در خواست کنندگان سرپرستی به کیفیت اطمینان بخشی در صورت فوت خود هزینه تربیت و نگهداری و تحصیل طفل را تا رسیدن به سن بلوغ تأمین نماید» و بدین ترتیب به وضعیت مالی کودک پس از فوت سرپرستان نیز نظر داشته، وظیفه آنان را محدود به زمان حیات نمی‌بیند. در ادامه، تبصره این ماده مقرر می کند: هر گاه وجوه یا اموالی از طرف زوجین سرپرست به طفل تحت سرپرستی صلح شده باشد در صورت فوت طفل وجوه و اموال مذکور از طرف دولت به زوجین سرپرست تملیک خواهد شد.»
در تحلیل حقوقی مفاد تبصره فوق و تلاش برای هماهنگ ساختن آن با سیستم حقوقی، حقوقدانان با چالشها و مشکلاتی مواجه شده‌اند، نخست این که کلمه صلح به کار رفته در تبصره را فاقد خصوصیت دانسته و هر گونه تملیک بلاعوض را مقصود اصلی قانون گذار شمرده‌اند (کاتوزیان،۱۳۸۲، ص۳۹۷؛ عبادی، ۱۳۷۵، ص۱۱۷).
و در ادامه در بیان علت بازگشت اموال تملیک شده به سرپرستان چنین عنوان شده که نیت و قصد واقعی آنها استفاده شخص طفل از آنها بوده است. بنابراین در صورت فوت او اموال مذکور باید به سرپرستان برگردانده شود.
امّا در توصیف این الزام (اعاده اموال) میان حقوقدانان اختلاف شده است: مطابق یک نظر انفساخ عقد (هبه یا صلح) در صورت فوت کودک نتیجه شرط است.[۲۹](کاتوزیان، ۱۳۸۲، ص ۳۹۷)
و بر اساس نظر دیگر علت عمده عقد این بوده است که طفل شخصاً از اموال موضوع آن منتفع گردد و لذا با فوت کودک علت منتفی گردیده و عقد باطل می‌شود که نتیجه آن بازگشت اموال به صاحبان قبلی آن است. امامی (۱۳۸۷[۳۰]) در نهایت طبق نظری دیگر عقد همراه با شرط خیار صورت گرفته است (عبادی، ۱۳۷۵)[۳۱].
کمیسیون استفتاآت و مشاورین حقوقی شورای عالی قضایی در تاریخ ۲۷/۷/۶۲ حکم تبصره ماده ۵ به تملیک اموال مذکور توسط دولت به سرپرستان را مستلزم اجرای مقررات ارث قلمداد نموده و در همین راستا در رابطه با مشروعیت آن این‌چنین اظهار نظر کرده است: «با رعایت جهات شرعی در مورد ارث بلاوارث… که در موضوع تبصره ماده ۵… قانون مورد سؤال رعایت نشده است با رعایت مصالح شرعی طفل، عمل به قانون مذکور فعلاًً بلامانع است و حاکم شرع بر طبق آن می‌تواند حکم صادر نماید.»[۳۲]
امّا به نظر می‌رسد کمیسیون مذکور در تشخیص خود دچار اشتباه شده است زیرا ماده ۵ و تبصره آن نه در مقام به ارث گذاردن اموال شخص بلاوارث «کودک تحت سرپرستی» برای سرپرستان که در پی طراحی نهاد و مشابه ارث به نفع وی بوده‌اند تا در صورت مرگ سرپرستان عاید او گردد و فی الواقع حکم به بازگشت این اموال به صاحبان آن نیز به خاطر محقق نشدن شرط و تقدم مرگ وارث بر مورث است. با انتفاء این شرط، اموالی که بدان منظور تخصیص یافته بود آزاد شده و به مالکش بازگردانده می‌شود. بنابراین نتیجه‌ای که کمیسیون در خصوص اجرای مقررات ارث گرفته درست است امّا بر مبنای توجیهی نادرست.
جدای از بحث نظری که پیرامون مفهوم قانون و مقصود قانونگذار مطرح شد رویه عملی موجود در خصوص وضعیت ارث افراد تحت سرپرستی نیز در خور توجه است: مطابق اظهار نظر مقامات مسئول، در صورت وجود وارث قانونی برای سرپرست و تقاضای آنها برای دریافت ارث، یک سوم و در غیر این صورت تمامی اموال متوفی به شخص تحت سرپرستی ارث خواهد رسید[۳۳] (روزنامه سرمایه، ۳/۱۰/۸۶، شماره ۶۳۶، ص ۱۸).
این بدان معناست که جامعه لزوم برقراری توارث میان پذیرندگان و فرزند خوانده را دست کم به معنای ارث بردن فرزند خوانده احساس نموده و در پس گشودن راههایی برای نیل به این مهم است زیرا رویه قضایی اصولاً در مقام اصلاح کاستی‌ها و نواقص قانون، عدالت زنده و موجود در بطن اجتماع را ملاک و معیار قرار می‌دهد و از آن الهام می‌گیرد.
در لایحه حمایت از کودکان و نوجوانان بی سرپرست، تغییراتی نسبت به قانون حمایت از کودکان بدون سرپرست اعمال گردیده است. اولاً ماده ۲ قانون که صراحتاً رابطه توارث میان سرپرستان و کودک را نفی می‌نمود در لایحه نیامده است و این ظاهراً گامی رو به جلو در راستای به رسمیت شناختن ارث میان طرفین سرپرستی است. ثانیاً برای جلوگیری از مشکلات مربوط به انحلال صلح صورت گرفته و نحوه انطباق آن با قواعد قراردادها، بیمه عمر را جایگزین این نهاد نموده است. لذا گذشته از این که مبلغ تعهد بیمه در صورت فوت بیمه‌گذار (سرپرست) به کودک تعلق می‌گیرد، فوت ذینفع بیمه(کودک) پیش از بیمه‌گذار، خود به خود مشکل بازگشت اموال را بر طرف می کند.
در این زمینه ماده ۱۵ لایحه مقرر می‌دارد:«درخواست کننده منحصر یا درخواست‌کنندگان سرپرستی باید متعهد گردند که تمامی هزینه‌های مربوط به نگهداری و تربیت و تحصیل افرادتحت سرپرستی را تا سن ۱۵ سالگی تأمین نمایند. این حکم حتی پس از فوت سرپرست منحصر یا سرپرستان نیز تا تعیین سرپرست جدید برای کودک یا نوجوان جاری می‌باشد. بدین‌منظور سرپرست منحصر یا سرپرستان موظفند با نظر سازمان، خود را نزد یکی از شرکتهای بیمه به نفع کودک یا نوجوان تحت سرپرستی بیمه عمر کنند.»
ثالثاً لایحه، صدور حکم سرپرستی را منوط به تملیک یا تعهد به تملیک بخشی از اموال در زمان حیات سرپرست به کودک نموده است بدون اینکه در خصوص بازگشت این اموال سخن گفته باشد. ماده ۱۴ لایحه اشعار می‌دارد:«دادگاه در صورتی حکم سرپرستی صادر می کند که درخواست کننده سرپرستی بخشی از اموال یا حقوق خود را به کودک یا نوجوان تحت سرپرستی تملیک کند. تشخیص نوع و میزان مال یا حقوق مزبور با دادگاه است. در مواردیکه دادگاه تشخیص دهد اخذ تضمین عینی از درخواست‌کننده ممکن یا به مصلحت نیست و سرپرستی کودک یا نوجوان ضرورت داشته باشد، دستور اخذ تعهد کتبی به تملیک بخشی از اموال یا حقوق در آینده را صادر و پس از قبول درخواست‌کننده و انجام دستور، حکم سرپرستی صادر می‌کند.»
و مهمتر از همه اینکه در زمینه مستمری پرداختی از سوی صندوقهای بازنشستگی، شخص تحت سرپرستی در حکم بازماندگان متوفی محسوب می‌شود. در این خصوص ماده ۱۴ لایحه مقرر می‌دارد:«در صورت فوت سرپرست منحصر یا سرپرستان که مشمول یکی از صندوقهای بازنشستگی بوده‌اند، افراد تحت سرپرستی در حکم افراد تحت تکفل متوفی محسوب گردیده و تا تعیین سرپرست جدید از مزایای مستمری وظیفه بازماندگان برخوردار خواهند شد.»
در پایان لازم به ذکر است که این مقررات همه و همه به علت احساس نیاز به برقراری ارث و در مقام تشکیل ساختاری مشابه آن تأسیس گردیده‌اندو بعضاً بر اساس نظام حاکم بر ارث نیز عمل می‌نمایند. در چنین شرایطی باید هدف واقعی این مقررات را در نظر آورده، ماهیت را بر شکل تقدم بخشید و از وضع و تحمیل قوانینی که علاوه بر پیچیده‌ساختن وضعیت نظام طبیعی خانواده را دچار اختلال کرده(مثلاً منوط ساختن حکم سرپرستی به تملیک بخشی از اموال به کودک در زمان حیات سرپرست) و به تصنعی شدن هر چه بیشتر نهاد فرزندخواندگی (سرپرستی) می انجامد خودداری نموده چیزی که مغایر با هدف و کارکرد اصلی آن است.
۳-۲-۳-۲- آثار غیر مالی
