گفتار پنجم- قراردادهای جایگزینی مسئولیت
بند اول) تعریف
در ساده ترین تعریف، قرارداد جایگزینی مسئولیت را می توان به قراردادی تعریف کرد که به موجب آن «الف» در برابر «ب» تعهد می‌کند که خسارات ناشی از عدم اجرای تعهد (یا نقض تکلیف) «ب» را در برابر «ج» بپردازد. برای مثال مالکی که خط آهن از ملک او عبور می‌کند، ممکن است با شرکت انشعاب راه آهن قرار داد ببندد که در صورتی که از عملیات شرکت یا کارگران آن خسارتی به اشخاص ثالث وارد آید، این خسارت‌ها را جبران کند. در این حالت در حقیقت، «ب» مسئولیت خود در قبال خسارت های وارد به اشخاص ثالث را نزد «الف» بیمه کرده است. به همین دلیل گاه از قراردادهای جایگزینی مسئولیت به «پیمانهای شبیه بیمه» یاد می‌شود (تفاوت این دو مفهوم ذیلاً بیان می‌گردد). همانند بیمه

(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))

مسئولیت، قرارداد میان «الف» و «ب»، «ج» را از حق رجوع به «ب» بابت زیان‌هایی که به او وارد کرده است، محروم نمی‌کند؛ اثر قراردادها نسبی است^[۱۳۱].
این قاعده که وجود یک شرط جایگزینی مسئولیت، هیچ تأثیری در حق رجوع ثالث زیان دیده به مسئول اصلی (منتفع از شرط) ندارد در حقوق انگلیس تأیید شده است. در دعوای مشهور Thompson V. T. Lohan (Plant Hire)Ltd. (1987) ^[۱۳۲]، وقتی که مالک اتومبیل، وسیله نقلیه خود را به همراه (خدمت) راننده خود به دیگران اجاره داد و توافق میان آن دو متضمن این شرط بود که مستأجر باید از عهده هر خسارتی که راننده اتومبیل به شخص ثالث وارد می‌کند، بر آید؛ دادگاه بر این باور بود که چنین توافقی مانع از رجوع ثالث زیان دیده به مالک (دارنده) اتومبیل نیست و تنها روابط میان او و مستأجر را تنظیم کرده است و مالک می‌تواند پس از جبران خسارت ثالث، برای دریافت آنچه که پرداخته است به مستأجر رجوع کند.
قراردادهای جایگزینی مسئولیت، دو تفاوت عمده با بیمه مسئولیت دارند: درحالی که در بیمه مسئولیت، زیان دیده می‌تواند به جهت بهره‌مندی از دعوای مستقیم، علیه بیمه‌گر نیز اقامه دعوا کند، در فرض قرارداد جایگزینی مسئولیت، «ج» از امتیاز اقامه چنین دعوایی علیه «الف» برخودار نیست و تنها می‌ تواند به «ب» رجوع کند. بدین ترتیب اثر قرارداد جایگزینی مسئولیت آن است که، «ب» پس از جبران خسارت های وارد بر «ج»، می‌تواند برای دریافت آنچه که به «ج» پرداخته است به «الف» رجوع کند.
تفاوت دیگر قرارداد جایگزینی مسئولیت با بیمه مسئولیت در آن است که در فرض بیمه مسئولیت، خسارت‌ها میان دسته زیادی از اشخاص (بیمه گذاران) سرشکن می‌شود؛ درحالی که در فرض قراردادهای جایگزینی مسئولیت، تمام خطر از دارایی مسئول اصلی به دارایی شخص دیگری منتقل می‌شود^[۱۳۳].
بند دوم) تفاوت با شرط عدم مسئولیت
با توجه به تعریفی که ارائه شد، مقایسه شرط عدم مسئولیت با قرارداد جایگزینی مسئولیت، آسان است. در حالی که در فرض شرط عدم مسئولیت، زیان دیده از حق جبران خسارت محروم می‌شود، در مورد قرارداد جایگزینی مسئولیت، «ب» علی رغم توافقی که با «الف» کرده است، موظف به جبران زیان های وارد بر «ج» است. از جهت آیین دادرسی نیز، در حالی که شرط عدم مسئولیت تنها جنبه دفاعی دارد و نمی‌تواند مجوزی برای اقامه دعوا به شمار آید، قرارداد جایگزینی مسئولیت اثر مثبت دارد، زیرا «ب» پس از جبران خسارت های وارد به «ج»، به استناد این قرارداد می تواند به اقامه دعوا علیه «الف» مبادرت ورزد. با وجود این نمی توان منکر شباهت کلی این دو مفهوم شد، زیرا هر دو سبب رهایی شخص مسئول از مسئولیت می‌شوند. در شرط عدم مسئولیت، این اثر به طور مستقیم به دست می آید و در قرارداد جایگزینی مسئولیت، به طور غیر مستقیم. از جهت روانی همین اندازه که شخص احساس کند از عمل او مسئولیتی به بار نمی آید، احتیاطات لازم در اجرای تعهد یا تکلیف خود را به کار نمی گیرد و این امر از نظر اخلاقی ناپسند و از جهت اجتماعی خطرناک است. بنا بر این است که شرط عدم مسئولیت در صورت تقصیری عمدی و سنگین - چنانکه خواهیم دید- نافذ نیست. قراردادهای جایگزینی مسئولیت نیز از این جهت تفاوتی با شروط عدم مسئولیت ندارند و بنابراین در مورد تقصیر عمدی و سنگین شخص مسئول، نافذ نیستند. به ویژه دادگاه های آمریکا بر این نکته تأکید دارند. اصولاً حقوق آمریکا تفاوتی اساسی میان شروط عدم مسئولیت و قراردادهای جایگزینی مسئولیت نمی بیند و همه قواعد حاکم بر اعتبار و نفوذ شرط عدم مسئولیت را در مورد قراردادهای جایگزینی مسئولیت نیز قابل اعمال می داند.^[۱۳۴]
با وجود این روشن است که مکانیزم شروط عدم مسئولیت با قراردادهای جایگزینی مسئولیت متفاوت است. اما در بعضی موارد قرارداد جایگزینی مسئولیت، حتی از نظر ساختمان، یک شرط عدم مسئولیت واقعی را تشکیل می دهد.
بند سوم) موارد انطباق شرط جایگزینی مسئولیت و شرط عدم مسئولیت بر یکدیگر
الف) فرض کنیم میان دو کارفرما («الف» و «ب») قراردادی منعقد می‌شود که به موجب آن «ب» متعهد می‌شود که کارگران خود را برای مدت معینی به طور رایگان، برای انجام یک خدمت در اختیار «الف» بگذارد و در برابر، «الف» نیز متعهد می‌شود که اگر از عمل کارگران، زیانی به دیگران برسد این زیان ها را جبران کند. در این صورت اگر از عمل این کارگران به «ج» زیانی برسد، روشن است که او می تواند علیه کارفرما (ب) اقامه دعوا کرده، خواستار جبران زیان های وارد بر خود گردد؛ پس از جبران این زیان ها است که «ب»، به استناد قرارداد جایگزینی مسئولیت می تواند به «الف» رجوع کند. در این فرض، قرارداد جایگزینی مسئولیت، ساختمان معمول خود را حفظ کرده است. اما اگر از عمل این کارگران به «الف» زیانی برسد، آنگاه است که چنین توافقی یک شرط عدم مسئولیت حقیقی را تشکیل می دهد. چرا که به یقین میان این عبارت که «من در برابر شما مسئول نیستم» و اینکه «اگر من به شما زیانی رساندم شما موظف به جبران آن هستید» هیچ تفاوت ماهوی وجود ندارد. به همین جهت است که قانون شروط ناعادلانه قراردادی انگلیس، در حالی که تنها به شروط عدم مسئولیت اختصاص یافته است، در ماده ۴ خود شروط جایگزینی مسئولیت را نیز در فرضی که زیان دیده همان متعهد (مشروط علیه) است، در شمار شروط عدم مسئولیت آورده است.^[۱۳۵] «تریتل»، نویسنده انگلیسی در تفسیر این ماده می ‌نویسد : «اگر زیان دیده همان کسی باشد که متعهد شده است خساراتی را که طرف دیگر وارد می‌کند، جبران کند، شرط مذکور یک شرط عدم مسئولیت واقعی است. در این حال، تمام محدودیت‌هایی که این قانون برای شرط عدم مسئولیت مقرر کرده است، در مورد چنین شرطی نیز قابل اعمال است. اما اگر زیان دیده، شخص ثالث باشد، شرط مذکور اگر چه شرط عدم مسئولیت محسوب نمی ‌شود اما از آن جا که از جهت نتیجه در نهایت به شرط عدم مسئولیت مانند می‌گردد، باید با شرایطی که این ماده مقرر کرده است، معقول باشد.»^[۱۳۶]
اما شرط عدم مسئولیت همیشه چنین آشکارا زیر عنوان شرط جایگزینی مسئولیت پنهان نمی ماند.
ب) در همان مثال پیش «الف» بر «ب» شرط می‌کند که تنها «ب» مسئول جبران خسارت های وارد بر کارگران خویش است، حتی اگر این خسارت ها از ناحیه «الف» یا کارگران او به بار آمده باشند. در این صورت اگر «الف» زیانی به کارگر «ب» برساند، کارگر حق دارد بر طبق قواعد عمومی، جبران خسارت‌های وارده به خود را از کارفرمای خود («ب» و در واقع از بیمه‌گر او) بخواهد. اما «ب» یا بیمه‌گر او پس از این پرداخت، حق رجوع خود به فاعل اصلی زیان (الف) را به سبب وجود شرط جایگزینی مسئولیت از دست می‌دهند. شرط جایگزینی مسئولیت، سبب از بین رفتن حق رجوع پرداخت‌کننده خسارات به فاعل اصلی آن می‌شود و از این جهت به یک شرط عدم مسئو‌لیت واقعی می‌ماند. همچنین در فرضی که «الف» و «ب» به طور تضامنی زیانی را به «ج» وارد می‌آورند و «الف» بر«ب» شرط کرده است که تنها او (ب) مسئول جبران همه خسارت ها است، اگر «ج» برای دریافت خسارت به «الف» رجوع کند، «الف» موظف است همه خسارت‌ های وارده بر او را جبران کند و آنگاه به جهت وجود شرط جایگزینی مسئو‌لیت، برای دریافت همه آنچه که پرداخته است به «ب» رجوع کند. در چنین حالتی این شرط، نقش یک شرط عدم مسئو‌لیت را ایفا نمی‌کند. اما اگر «ج» برای دریافت خسارت‌های وارده بر خود به «ب» رجوع کند، آنگاه است که شرط جایگزینی مسئو‌لیت در لباس یک شرط عدم ‌مسئو‌لیت واقعی ظاهر می‌شود؛ زیرا «ب» پس از این پرداخت، حق رجوع خود به« الف» را به طور کامل از دست می‌دهد و «الف» می‌تواند در دعوایی که «ب» علیه او طرح می‌کند، به شرط مذکور استناد کند. همانگونه که ملاحظه می‌شود در حالی که شرط جایگزینی مسئولیت، علی ‌القاعده جنبه مثبت دارد و مجوزی برای اقامه دعوا علیه متعهد به شرط محسوب می‌شود، در این فرض همانند شرط عدم مسئو‌لیت، تنها یک نقش منفی و دفاعی دارد و «الف» می‌تواند در برابر دعوای «ب» با استناد به شرط جایگزینی مسئو‌لیت، از پرداخت خساراتی که او پرداخته است، خودداری کند^[۱۳۷].
در راستای تحلیل موضوع فوق به تشریح یک نمونه می پردازیم. در قرارداد‌های فروش برنامه ‌های ماهواره ‌ای ممکن است که فروشنده برنامه در برابر خریدار (که این برنامه ها را به نمایش می‌گذارد) شرط ‌کند که مسئول زیان‌های (معنوی) که از این رهگذر به بینند‌گان وارد می‌شود، نخواهد بود (شرط عدم مسئو‌لیت). این شرط ظاهراً بی فایده است، چرا که به حکم اصل نسبی بودن اثر قرارداد‌ها، نمی‌تواند نسبت به ثالث (بیننده) اثری داشته باشد. اگر کسی از نمایش این برنامه‌ها زیانی ببیند و بتواند بر طبق قواعد عمومی به تهیه کننده اصلی برنامه رجوع کند، شرط عدم مسئو‌لیت در برابر او نامؤثر است. اما در حقیقت شرط عدم مسئو‌لیت در این فرض، به مثابه یک شرط جایگزینی مسئو‌لیت عمل می‌کند؛ تهیه‌کننده برنامه پس از جبران خسارت‌های وارد بر ثالث می‌تواند برای دریافت آنچه پرداخته است به خریدار برنامه مراجعه کند. از سوی دیگر، اگر ثالث برای جبران خسارت ‌های وارد بر خود به پخش کننده برنامه (خریدار) مراجعه کند، شخص اخیر بر ‌فرض که طبق قواعد عمومی، حق رجوع به تهیه کننده برنامه را داشته باشد، در این فرض به جهت وجود شرط، از این حق رجوع محروم می‌شود. به طور خلاصه باید گفت در هر مورد که شرط جایگزینی مسئو‌لیت سبب می‌شود که کسی که خسارت‌های وارده بر ثالث را جبران می‌کند، از حق رجوع به فاعل اصلی زیان یا کسی که با او به اشتراک زیانی را به بار آورده است محروم شود، شرط جایگزینی مسئو‌لیت به مثابه یک شرط عدم مسئو‌لیت عمل کرده است.
مبحث دوم- شروط کاهش مسئو‌لیت و قرارداد بیمه
مسأله شروط کاهش مسئو‌لیت و قرارداد بیمه از دیدگاه‌های گوناگون قابل بررسی است. پرسش‌های اصلی عبارتند از: آیا بیمه مسئو‌لیت، نوعی شرط عدم مسئو‌لیت محسوب نمی‌شود؟ آیا از اعتبار بیمه مسئو‌لیت می ‌توان اعتبار شروط عدم مسئو‌لیت را نتیجه گرفت؟ آیا وجود بیمه مسئو‌لیت یا بیمه خسارت، در اعتبار شروط عدم مسئولیت ثأثیر دارد؟ به زبان دیگر، آیا این امر که مدیون مسئولیت احتمالی خود بابت عدم اجرای تعهد را بیمه کرده است یا نه، یا این امر که طلبکار خسارات احتمالی وارد به خود را بیمه کرده است یا نه، تأثیری در اعتبار یا عدم اعتبار شروط عدم مسئو‌لیت دارد؟ در فرض وجود شرط عدم مسئولیت به همراه بیمه مسئولیت، و در سوی دیگر، وجود شرط عدم مسئولیت به همراه بیمه خسارات، روابط بیمه‌گر با طرفین شروط عدم مسئو‌لیت چگونه تنظیم می‌شود؟ پاسخ به پرسش آخر بیش از هر چیز به اثر نسبی شروط عدم مسئو‌لیت باز ‌می‌‌گردد. در مبحث مربوط به اثر نسبی شرط عدم مسئولیت -که در بخش سوم ذیل عنوان آثار شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئو‌لیت بحث خواهد گردید- فرصت آن نخواهد بود که مشخصاً به این پرسش که جنبه‌های گوناگون دارد پاسخ داده شود، اما قواعدی که مطرح می‌گردد در این زمینه نیز قابل اعمال است. در اینجا تنها به ۳ پرسش نخست پاسخ می‌دهیم. برای پرهیز از اختلاط، مناسبتر است مسأله را در دو فرض جداگانه مورد بحث قرار دهیم.
گفتار اول- بیمه مسئو‌لیت
بند اول)استفاده از مکانیزم بیمه مسئو‌لیت برای اثبات اعتبار شروط کاهش مسئو‌لیت
می توان مکانیزم شروط کاهش مسئولیت را به بیمه مسئو‌لیت تشبیه نمود و از درستی قرارداد بیمه مسئو‌لیت، درستی شروط تحدید مسئو‌لیت را نتیجه گرفت. تشبیه شرط عدم مسئولیت به بیمه مسئو‌لیت، بخشی از حقیقت را به همراه دارد که از دیدگاه مدیون هر دو در نهایت به یک نتیجه می‌انجامند؛ او را از مسئو‌لیت رها می‌کنند. به علاوه در هر دو مورد، مدیون در برابر امتیازی که تحصیل می‌کند، هزینه‌ای می‌پردازد؛ بدین صورت که حق بیمه‌ای را به بیمه‌گر پرداخت می‌کند و کاهش قیمت یا عوضی که طرف دیگر قرارداد (زیان دیده طلبکار) از آن بهره‌مند می‌شود. با وجود این از دیدگاه طلبکار، بیمه مسئولیت و شرط عدم مسئولیت درست به دو نتیجه مخالف منجر می‌شوند؛ بدین نحو که در حالی که شرط عدم مسئو‌لیت باعث حذف اصل مسئو‌لیت و محروم ماندن طلبکار از دریافت خسارت ‌ها می‌شود، بیمه مسئو‌لیت نه تنها او را از جبران خسارت محروم نمی‌کند، بلکه به حقوق او تضمین بیشتری می‌ بخشد. بدین صورت که طلبکار (زیان دیده) در عین حال که می‌تواند برای جبران خسارت وارد بر خود به مدیون عهد شکن رجوع کند (زیرا قرارداد مدیون با بیمه ‌گر به حکم اصل اثر نسبی قرارداد‌ها، نمی‌تواند زیان دیده را از دریافت خسارت از مدیون محروم دارد)، حق دارد به لطف دعوای مستقیم علیه بیمه‌گر نیز طرح دعوا کند.^[۱۳۸] پس چگونه می‌توان از اعتبار بیمه مسئولیت، اعتبار شرط عدم مسئولیت را نتیجه گرفت؟ آیا قضاوت نظم عمومی در هر دو مورد یکسان است؟ به علاوه از دیدگاه اجتماعی، در بیمه مسئو‌لیت، خطرات سرانجام بر عهده یکایک افراد جامعه قرار می‌گیرد، زیرا مبلغی که بیمه‌گر پرداخت می‌کند از حق بیمه‌های انباشته بیمه‌گذاران پرداخت می‌شود و این امر نه تنها مخالف نظم عمومی نیست، نفع اجتماعی قابل ملاحظه‌ای دارد. در حالی‌که در فرض شرط عدم مسئو‌لیت، خطرات از دارایی مدیون به دارایی طلبکار (زیان دیده) منتقل می‌شود و این امر اگر به خودی خود مخالف نظم عمومی نباشد، دست کم می‌توان گفت که نظم عمومی، نفعی در این جابجایی ندارد. بدین گونه است که در حالی که شرط عدم مسئولیت در فرض خسارات وارد به شخص از دیدگاه بسیاری، باطل است، بدون تردید می‌توان و بلکه گاه الزامی است که مسئو‌لیت خود در ارتباط با خسارات وارد به شخص را بیمه کرد؛^[۱۳۹] بیمه، تقصیر سنگین مدیون را هم می ‌پوشاند، در حالی که شرط عدم مسئو‌لیت در این مورد نا مؤثر است. اگر بیمه، تقصیر عمدی مدیون را در بر ‌نمی‌گیرد، این امر پیش از آنکه به نظم عمومی مربوط شود، به ساختمان داخلی قرارداد بیمه مربوط می‌شود؛ چه جز در این صورت، قرارداد، غرری خواهد بود.
با وجود این، به نظر می‌رسد که باید به شیوه دقیق‌تری به موضوع نگریست. اگر نظم عمومی در چهره‌ حمایتی است که مستلزم بطلان شرط عدم مسئو‌لیت است، دیگر نمی‌توان از اعتبار قرارداد بیمه مسئولیت، درستی شرط عدم مسئو‌لیت را نتیجه گرفت، زیرا بیمه مسئو‌لیت، همچنانکه گفتیم حقوق زیان‌دیده را تضمین بیشتری می‌بخشد. اما اگر نظم عمومی در چهره اخلاقی (اخلاق حسنه) یا اقتصادی خویش است که بطلان شرط عدم مسئو‌لیت را می‌طلبد، اعتبار بیمه مسئو‌لیت، دلیل خوبی بر اعتبار شرط عدم مسئو‌لیت است، زیرا هم بیمه مسئو‌لیت و هم شرط عدم مسئو‌لیت تا حدی سبب تسهیل بی‌مبالاتی ها و بی‌احتیاطی ‌ها از سوی مدیون می شود. حتی می ‌توان گفت خطر بیمه مسئولیت بیشتر است؛ چرا که درمورد تقصیر سنگین هم نافذ است^[۱۴۰]. با وجود این، اگر توجه کنیم که بیمه، هیچگاه همه خطرات را مورد پوشش قرار نمی‌دهد و بعضی از خطرات بر عهده خود مدیون باقی می‌مانند، از جنبه خطرناک بودن این نهاد کاسته می‌شود. حتی گفته شده است با تدابیری که امروز در مورد بیمه مسئو‌لیت به کار گرفته می‌شود، این نهاد جنبه خطرناک بودن خود را از دست داده است.
بند دوم) تأثیر امکان بهره‌مندی طلبکار از بیمه مسئو‌لیت بر شرط عدم مسئو‌لیت
تمام آنچه گفته شد، پاسخ به این پرسش را تشکیل می‌داد که آیا می‌ توان مکانیزم شرط عدم مسئولیت را به بیمه مسئولیت مانند کرد و از اعتبار بیمه مسئولیت، اعتبار شرط عدم مسئولیت را نتیجه گرفت؟ اما رابطه میان بیمه مسئولیت با شرط عدم مسئولیت از منظر دیگری نیز قابل بررسی است؛ بدین نحو که آیا وجود بیمه مسئولیت می تواند دلیلی بر اعتبار شرط عدم مسئولیت باشد؟ به سخن دیگر آیا این امر که مدیونی که در برابر طلبکار خود شرط عدم مسئولیت کرده است، پیشتر بیمه مسئولیتی به سود طلبکار بر‌قرار کرده است یا نه، در اعتبار شرط عدم مسئولیت، تأثیر دارد؟ فرض کنیم «الف» (مدیون) در قرارداد خود با «ج» (بیمه‌گر)، مسئولیت خود در برابر «ب» (طلبکار) را بیمه می‌کند. همچنانکه گفتیم بیمه مسئولیت سبب از میان رفتن مسئولیت «الف» در برابر«ب» نمی‌شود. اکنون اگر «الف» در برابر «ب» شرط عدم مسئولیت کند، آیا وجود بیمه مسئولیت می ‌تواند اعتبار شرط عدم مسئولیت را تأیید کند؟ به این پرسش به دو اعتبار می توان پاسخ مثبت داد: نخست آنکه با وجود بیمه مسئولیت و امکان رجوع مستقیم طلبکار (زیان دیده) به بیمه‌گر، خسارات وارد بر طلبکار جبران می‌شود و بدین ترتیب اثر منفی شرط عدم مسئولیت به وسیله بیمه مسئولیت خنثی می‌شود. گویی شرط عدم مسئولیتی در میان نبوده است. دوم آنکه شرط عدم مسئولیت نه تنها نامطلوب نیست، مفید و بلکه ضروری است؛ یعنی شرط عدم مسئولیت سبب می‌شود که مسئولیت مدنی کانالیزه شود؛ بدین نحو که جبران خسارت به سوی منبع معینی (بیمه‌گر) هدایت می‌گردد و این امر جز با پذیرش اعتبار شرط عدم مسئولیت ممکن نیست. فایده کانالیزه کردن مسئولیت نیز مشخص است. با محدود کردن شمار اشخاصی که مسئول قرار می‌گیرند، هم از تعداد دعاوی کاسته می‌شود و هم به ویژه از مقدار هزینه‌ها. هیچکدام از این دو استدلال به طور مطلق قابل پذیرش نیست. به ویژه اندیشه کانالیزه کردن مسئولیت به سوی منبع واحد، درست مخالف اندیشه تضمین حقوق زیان دیده است که آن هم از اهداف امروزین مسئولیت مدنی است. با وجود این نمی ‌توان منکر این حقیقت کلی شد که وجود بیمه مسئولیت بدان جهت که خسارات وارد بر طلبکار را جبران نشده باقی نمی‌گذارد، اعتبار شرط عدم مسئولیت را تقویت می کند.
از سوی دیگر گفته شده است اگر مدیون با وجود امکان تحصیل یک بیمه مسئولیت بابت خطر معین، از این امر صرف نظر کند و در عوض در برابر همان خطر با طلبکار شرط عدم مسئولیت منعقد کند، چنین شرط عدم مسئولیتی باید نامعتبر تلقی گردد. زیرا آنچه شرط عدم مسئولیت را روا می ‌دارد این است که مدیون بدون داشتن دغدغه وجود مسئولیت بهتر می‌تواند به ابتکار و فعالیت دست زند و از سوی دیگر تحمیل وظایفی گزاف ممکن است بر او بسیار گران تمام شود. در فرضی که بیمه مسئولیت در دسترس او بوده است، این هر دو هدف با بیمه مسئولیت می‌توانسته است به دست آید و بدین سان از نتایج منفی شرط عدم مسئولیت نیز اجتناب شود. با وجود امکان انتقال خطر به ثالث (بیمه‌گر)، او دیگر نمی ‌تواند مدعی آن شود که به وسیله شرط عدم مسئولیت، از خود در برابر نتایج نامنتظر مسئولیت حمایت کرده است. بنا‌بر‌این شرط، نامعقول است. ^[۱۴۱] در این استدلال نیز به این امر توجه نشده است که گاه حق بیمه‌ها آنچنان سنگین است که پرداخت آن برای بسیاری از مؤسسات اگر نا‌ممکن نباشد، بسیار سخت می‌باشد. اگر چه آنها نیز می‌توانند این حق بیمه‌ها را بر بهای کالا‌ها یا خدمات خود بیافزایند و در عمل نیز همیشه چنین است، این امر ممکن است در بازار رقابت به زیان آنها تمام شود.
گفتار دوم- بیمه خسارت (به معنی خاص)
بر خلاف بیمه مسئولیت، مکانیزم بیمه خسارات اصولاً با شرط عدم مسئولیت قابل مقایسه نیست. اما ممکن است شرطی ترکیبی از شرط عدم مسئولیت و تعهد به تحصیل بیمه خسارت باشد؛ مدیون در برابر امتیازی که از طلبکار دریافت می‌کند (شرط عدم مسئولیت)، تعهد می‌کند که بیمه خسارتی در ارتباط با مال موضوع آن شرط، به نفع طلبکار تحصیل نماید.
اما آنچه قابل بحث است، ثأثیر وجودی بیمه خسارات بر اعتبار شرط عدم مسئولیت است. گفته شده است که وجود بیمه خسارات به سود طلبکار، اثر منفی شرط عدم مسئولیت (محروم ماندن طلبکار از جبران خسارت) را خنثی می‌کند و بنا‌براین اعتبار شرط عدم مسئولیت را تقویت می‌کند. از سوی دیگر اگر در عمل امکان تحصیل یک بیمه خسارت به سود طلبکار وجود داشته است، صرف نظر از اینکه او (طلبکار) چنین بیمه‌ای به نفع خود تحصیل کرده باشد یا نه، شرط عدم مسئولیت باید معتبر انگاشته شود؛ طلبکار همیشه می‌توانسته است به آسانی با تحصیل یک بیمه خسارت، نتایج منفی شرط عدم مسئولیت را از بین ببرد و اگر چنین نکرده است، باید نتایج اقدام خود را تحمل کند^[۱۴۲].
به عنوان نتیجه باید گفت در مواردی که از وجود بیمه مسئولیت یا بیمه خسارت، اعتبار شرط عدم مسئولیت نتیجه گرفته شده است، حقیقت آشکاری به چشم می‌خورد. با وجود بیمه مسئولیت یا بیمه خسارت، خسارات وارد به طلبکار جبران نشده باقی نمی‌ مانند. بدین ترتیب بیمه، یکی از مهمترین جنبه ‌های منفی شرط عدم مسئولیت را که همانا محروم کردن طلبکار از جبران خسارت است خنثی می‌کند. اما از سوی دیگر یک نکته نیز فراموش شده است و آن اینکه وجود یا عدم وجود بیمه، کوچک‌ترین تأثیری در مسأله خطرناک بودن شروط عدم مسئولیت ندارد؛ شروط عدم مسئولیت از این جهت که سبب تسهیل گردانیدن بی‌مبالاتی ‌ها و بی ‌احتیاطی ‌ها می گردند، خطرناک هستند و بیمه این عیب را رفع نمی‌کند. با وجود این خواهیم دید که این شروط علی‌الاصول آنچنان که گفته شده است، خطرناک نیستند. ^[۱۴۳]
بخش دوم
اعتبار شروط محدود کننده و ساقط کننده مسئولیت و موانع نفوذ آنها
فصل اول
اعتبار اصولی شروط محدود کننده و ساقط کننده
مسئولیت و برخی از شرایط اعتبار آنها
مبحث اول- اعتبار اصولی
آیا می‌توان اصل را بر اعتبار شروط تحدید مسئولیت نهاد؟ مخالفان دلایلی دارند که در گفتار اول این مبحث به نقد آنها خواهیم پرداخت. در گفتار دوم نیز دلایل موافقان را مطرح خواهیم کرد.
گفتار اول- دلایل مخالفان
به نظر می‌رسد که همه ایرادهای مخالفان در نظم عمومی ریشه دارد. معهذا این ایرادها به اشکال مختلف بیان شده است که به ترتیب به ذکر آنها و نقدشان می‌پردازیم.
بند اول) اختیاری شدن اجرای تعهد توسط متعهد (بی «جهت» ماندن تعهد)
الف) اختیاری شدن اجرای تعهد
وجود یک تعهد معتبر به همراه شرط عدم مسئولیت، غیر قابل تصور است. «مسئولیت»، ضمانت اجرای مدنی تعهد است و بدون وجود آن، تعهد به معنای حقوقی کلمه، جوهر خود را از دست می دهد. حتی در نگاه اول به نظر می رسد میان این دو حالت، مرحله میانه ای قابل تصور نباشد؛ یا شخص «متعهد» است و در نتیجه «مسئولیت» دارد یا متعهد نیست و در نتیجه، مسئولیتی نیز برای او قابل تصور نیست. بدین سان، شاید بتوان گفت که تعهدی که به همراه شرط عدم مسئولیت (و نه تحدید مسئولیت) منعقد می شود، حداکثر همانند یک تعهد طبیعی می باشد^[۱۴۴].
اما این استدلال بر پایه دو مقدمه استوار شده است که هر دو قابل انتقادند. نخست آنکه، مسئولیت جوهر تعهد را تشکیل نمی دهد و تنها ضمانت اجرای آن محسوب نمی شود، اگر چه مهمترین آنها است. کافی است خاطرنشان شود که تمام اقداماتی که می توان به منظور اجرای اجباری عقد به کار گرفت، در مورد تعهدی نیز که به همراه شرط عدم مسئولیت منعقد شده است، قابل اجرا است؛ مدیون به اجرای موضوع تعهد ملزم می شود^[۱۴۵] و در صورتی که این الزام ممکن نباشد، می توان به هزینه او و وسیله دیگری^[۱۴۶] و از جمله شخص متعهدله^[۱۴۷] تعهد را به مرحله اجرا گذاشت.^[۱۴۸] نباید پنداشت که در این صورت شرط عدم مسئولیت بیهوده می گردد؛ شرط عدم مسئولیت - همچنانکه از نام آن پیداست- تنها ناظر به مسئولیت قراردادی یعنی دین پولی مربوط به جبران خسارت است و مسئولیت قراردادی هنگامی به وجود می آید که دستیابی به موضوع التزام برای متعهدله ناممکن باشد و در همه این صورت‌ها، دستیابی به موضوع التزام برای او ممکن است. پس چگونه می‌توان مدعی آن شد که شرط عدم مسئولیت، اجرای تعهد را به اختیار متعهد واگذار می کند و نتیجه گرفت که تعهدی که اجرای آن به دلخواه متعهد باشد، حداکثر مانند یک تعهد طبیعی می باشد؟
دوم آنکه - و این نکته به طور کامل با نخستین استدلال مرتبط است- شرط عدم مسئولیت ضمانت اجرای مدنی تعهد را که همانا «مسئولیت قراردادی» است، به طور کامل حذف نمی کند؛ متعهد بهره مند از شرط عدم مسئولیت، تنها وقتی از مسئولیت رها می شود که در اجرای تعهد مرتکب یک تقصیر دست کم عمدی نشده باشد. در استدلال مخالفان به این نکته ساده اما اساسی توجه نشده است که شرط عدم مسئولیت ناظر به «تقصیر عمدی» باطل است و هر شرط عدم مسئولیتی در فرض ارتکاب یک تقصیر عمدی از سوی مدیون، غیرنافذ است. اگر شرط در فرض تقصیر عمدی نیز معتبر می بود، آنگاه این استدلال که شرط عدم مسئولیت، اجرای تعهد را اختیاری می گرداند، درست بود، زیرا اعتبار و نفوذ شرط در فرض تقصیر عمدی بدین معناست که متعهد می تواند به دلخواه خود از اجرای تعهد سرباز زند؛ دیگر آنکه الزام او به اجرای موضوع التزام ناممکن بود. اما چنین نیست زیرا شرط عدم مسئولیت، مورد تقصیر عمدی را در بر نمی گیرد.
ب) بی «جهت» ماندن تعهد طرف مقابل
پل اسمن، حقوقدان فرانسوی، بر این نکته اصرار می ورزد که شرط عدم مسئولیت، تعهد طرف مقابل را بی «جهت» می گرداند؛ برای کسی که از شرط عدم مسئولیت بهره مند است، تعهدی باقی نمی ماند.^[۱۴۹]
در نقد این موضوع بایستی اشاره نمود که در اینجا نیز مفهوم «شرط عدم مسئولیت» به طور مجرد در نظر گرفته شده است؛ شرط عدم مسئولیت، مسئولیت قراردادی را از بین می برد. در حالی که ـ چنانچه بیان شد ـ مسئولیت قراردادی علی رغم وجود چنین شرطی در فرض ارتکاب تقصیر عمدی برقرار است. به علاوه نتیجه منطقی این نظر که شرط عدم مسئولیت، تعهد طرف مقابل را بدون جهت می گذارد، نه تنها بطلان شرط، همچنین بطلان تعهدی است که شرط ناظر به آن است. در این صورت تعهد سوی مقابل نیز بی «جهت» و بنابراین باطل است. در حالی که همه تلاش‌ها برای آن است که قراردادی معتبر و تعهدی نافذ وجود داشته باشد تا نقض آن به «مسئولیت قراردادی» بیانجامد. اسمن نیز پس از طرح نظر خود، این ایراد منطقی را مطرح می کند که طرفین علی رغم درج شرط عدم مسئولیت، خواسته اند که متعهد به یک تعهد معتبر پای بند باشد؛ پس چه باید کرد؟ او می گوید که ناگزیر باید چنین فرض کرد که طرفین شرط عدم مسئولیت را منصرف از مورد ارتکاب یک تقصیر از ناحیه مدیون دانسته اند. شرط عدم مسئولیت، هنگامی تعهد را بی «جهت» می گرداند که ناظر به عدم مسئولیت مدیون در صورت ارتکاب تقصیر ـ نه به معنای قراردادی ـ باشد؛ تنها در این فرض است که هر دو تعهد و در نتیجه قرارداد باطل است. بنابراین برای جلوگیری از این بطلان باید گفت که منظور طرفین از درج شرط عدم مسئولیت، تنها برداشتن خطرات عقد از دوش مدیون است؛ بدین سان یک تعهد به نتیجه به یک تعهد بوسیله کاهش می یابد؛ هم شرط معتبر دانسته می شود و هم قرارداد. ^[۱۵۰]
در نقد این مطلب می توان گفت اولاً معلوم نیست اسمن چگونه چنین محدودیتی را برای قصد طرفین قائل می شود. بدون شک به عنوان یک قاعده تفسیری می توان پذیرفت که وقتی عبارت «شرط عدم مسئولیت» به گونه ای کلی بیان شده است، شرط منصرف از مورد تقصیر دانسته شود، اما در فرضی که طرفین صریحاً اشعار می دارند که «مدیون در صورت ارتکاب تقصیر مسئول نخواهد بود» دیگر چگونه می توان شرط را ناظر به ارتکاب تقصیر ندانست؟ از سوی دیگر راه حلی که ارائه شده است تنها در فرضی قابل اعمال است که تعهد قراردادی، یک تعهد به نتیجه باشد. اما در فرضی که تعهد قراردادی به وسیله است، چگونه می توان شرط را ناظر به ارتکاب تقصیر ندانست، در حالی که مدیون جز در صورت ارتکاب یک تقصیر، مسئولیت ندارد؟ بنابراین در این فرض هم شرط و هم قرارداد باید باطل اعلام شود؛ نتیجه ای که باید از آن پرهیز کرد و سرانجام معلوم نیست که چرا شرط عدم مسئولیت تنها در فرضی که ناظر به ارتکاب یک تقصیر از سوی مدیون است، تعهد طرف دیگر را بدون جهت می گرداند؛ ویژگی تقصیر چیست؟ بی تردید «تقصیر عمدی» یک ویژگی دارد و آن این است که اجرای تعهد را به اختیار مدیون می گذارد. در این حالت طبیعی است که گفته شود شرط، اجرای تعهد مقابل را بدون جهت می گذارد. اما «تقصیر» - بدون مقید شدن آن به لفظ «عمدی»- چنین خصوصیتی ندارد؛ لذا در صورت ارتکاب تقصیر غیر عمدی، شرط عدم مسئولیت کارایی دارد.
بدین سان نظر اسمن، اگرچه از ظرافت فکری خاصی برخوردار است، با ایرادهای اساسی روبرو است. با این وجود، این نظر نفوذ خود را در رویه قضایی حتی امروز به جا نهاده است و رویه قضایی جدید، بطلان شرط عدم مسئولیت ناظر به تعهد اساسی را بر مفهوم «جهت تعهد» استوار کرده است و خواهیم دید که این رویه نیز به شدت مورد انتقاد واقع شده است.^[۱۵۱]
بند دوم) ابرای دین نا موجود