در صورت جواز آن این پرسش مطرح می شود که آیا هر دو ضامن و مضمون له می‌توانند ضمن عقد برای خود خیار قرار دهند یا اینکه شرط خیار مخصوص ضامن است و مضمون له چنین حقی ندارد؟
گروهی ضمن قبول شرط خیار در عقد ضمان قلمرو آن را توسعه داده و هر دو تای ضامن و مضمون له را دارای چنین حقی می دانند و در صورت تخلف از شرط، شرط حاصل شده و بدان سبب می‌توانند عقد را از بین ببرند.[۵۰] برخی در مورد این مسئله با رعایت احتیاط و با تعبیر «بل الاظهر عدمه» نظر خودشان را یعنی عدم جواز شرط خیار در عقد ضمان را اعلام نموده اند.[۵۱] گروه دیگری از فقهاء به طور کلی شرط خیار در عقد ضمان را موجب بطلان عقد می دانند.[۵۲] در این قصل به بررسی نظرات موافقین و مخالفین در خصوص امکان و عدم امکان جعل خیار شرط در عقد ضمان میپردازیم و دلایل موافقان و مخالقان را مورد نقد و بررسی قرار می‌دهیم.
مبحث اول-قائلان به جواز اشتراط خیار شرط در عقد ضمان
مشهور فقهای متقدم قبل و بعد از مرحوم علامه حلی بر این باور بودند که اشتراط خیار در عقد ضمان جایز است . محقق یزدی در کتاب وزین العروه الوثقی نیز به همین نظریه گراییده و حکم به جواز اشتراط خیار در عقد ضمان داده‌اند. البته این نظریه اخیر با رأی اکثر فقهاء عامه همخوانی دارد چرا که آن ها نیز شرط خیار در عقد ضمان را جایز ندانسته و چنین بیان می‌کنند:
«هدف از شرط خیار این است که غرری پیش نیاید و اگر چنانچه بهره داشته باشد از فرصت مدت خیار استفاده نموده و از آن بهره مند شود. در حالی که ضامن به خاطر بهره و حظی ضمانت را قبول نکرده است تا برای خود شرط خیار هم لحاظ کند..»[۵۳]
البته لازم به ذکر است که از دلیل فوق استفاده می شود که شرط خیار نسبت به ضامن، جایز نبوده ولی نسبت به مضمون له مجاز باشد. فارغ از این اختلاف آرای در مورد جریان شرط خیار در عقد ضمان، قانون‌گذار نظر خود را در ماده ۷۰۱ اعلام کرده‌است. یکی از حقوق دانان در این باره چنین اظهار نظر کرده‌است:
«عبارت ماده ۷۰۱ قانون مدنی چنین تنظیم یافته است که به دشواری می توان پذیرفت که با استناد خیار شرط می توان عقد ضمان را فسخ کرد. ولی آن چه به نظر می‌رسد این است که وجود خیار شرط به درستی عقد صدمه نمی زند زیرا بطلان چنین ضمانی نیاز به تصریح قانون‌گذار دارد.»[۵۴]
بعضی از فقهاء معاصر با یک چشم انداز ویژه مسئله را بررسی کرده که آوردن خلاصه آن مفید به نظر می‌رسد. از این باب گفته شده است که هر عقدی به مقتضای اصالهاللزوم، لازم است و مدرک این یا لزوم حکمی است یا لزوم حقی و یا این که لزوم از لوازم ذاتی خود عقد است مثل حجیت در باب قطع و اگر لزوم ذاتی را قبول نداشته باشیم، لزوم همیشه حکمی خواهد بود و دیگر لزوم حقی وجود نخواهد داشت.
گفتار اول-دلایل قائلان به جواز اشتراط خیار شرط
قائلان به جواز به ادله متعددی استدلال کرده‌اند که در مجموع چهار دلیل است. عمده تکیه این محققان به همین اصلی است که در مسئله بیان کردیم. در ادامه به تک تک ادله آن ها اشاره می نماییم.
الف-ادعای اجماع
اجماع در فقه به هم‌رأی بودن علمای مذهبی در امری دینی گفته می‌شود. اجماع منبع سوم در فقه اسلام برای به دست آوردن احکام اسلامی است. واژه اجماع به معنی اتفاق نظر است و در اصطلاح فقه به اتفاق «فقهاء» یا «اهل حلّ و عقد» بر یکی از احکام شرع گفته می‌شود. اجماع در فقه اهل سنت در ردیف کتاب و سنت از مبانی استنباط احکام است، اما در فقه جعفری منبع مستقلی برای استخراج احکام نیست، بلکه از آن جهت که موافقت معصوم را نشان می‌دهد، معتبر است. برخی از دانشمندان اسلامی اجماع را در دوران توسعه علم فقه و گسترش اسلام و پراکندگی مجتهدان در شهرها و کشورهای مختلف غیرممکن دانسته‌اند. برخی نیز اطلاع از تحقق اجماع را در چنین شرایطی غیرممکن دانسته‌اند، به‌طوری که شیخ حسن صاحب معالم فقیه شیعه معتقد است؛ اجماع‌هایی که پس از شیخ طوسی ادعا شده، همگی شهرت هستند نه اجماع.
مرحوم صاحب جواهر ادعای لاخلاف نموده اند[۵۵] و همچنین محقق اردبیلی از عبارت ارشاد الاذهان ،همین مطلب را استظهار کرده‌است ،ایشان در مجمع الفوائد می فرمایند :
قال فی التذکره «الاقرب عندی دخول خیار الشرط فی کل عقد معاوضه ،خلافا للجمهور ویدل علی عدم الخلاف عندنا، ما تقدم من عموم ادله العقود و الایفا بها،و بالشرط دلیل واضح علی الکل حتی یوجد المانع من اجماع و نحوه»[۵۶].با توجه به اینکه اتفاق نظر فقها بر این امر می‌باشد که جعل خیار شرط در عقد ضمان امکان پذیر می‌باشد،به عنوان یکی از دلایل از سوی موافقان مطرح گردیده است.
ب-وجود مقتضی
همه مکاتب حقوقی بر وفای به عهد و شرط در عقود و معاملات تأکید دارند. مکتب حقوقی اسلام نیز در آیات و روایات متعددی به این امر مهم فرمان داده است. عمدهترین دلیل قرآنی نخستین آیه سوره مائده یعنی جمله «یا ایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود» است که صراحتاً مؤمنین را به وفای به عقد و عهد و شرط دستور می دهد. در مورد استناد به عموم ادله وفاء به عقد باید دانست که عقد یا صحیح است یا باطل و ظاهر در این است که وجوب وفاء مترتب است بر عقد صحیح بدین ترتیب ناگزیر در درجه اول بایستی از نوع عقد از نظر صحت و بطلان تحقیق کرد تا ترتب وجوب وفاء را بدان بررسی نمود.[۵۷]
همچنین خداوند متعال در آیه ۴۰ سوره بقره فرموده است:
«یا بنی اسرائیل اذکروا نعمتی التی انعمت علیکم و اوفوا بعهدی اوف بعهدکم و ایای فارهبون»
این آیه خطابه به فرزندان یعقوب است که می فرماید :«نعمت مرا که بر شما انعام نمودم یاد کنید و به عهد من وفا کنید تا به عهد شما وفا کنم و تنها از من بترسید.»
وفای به عهد از صفات بسیار ستوده است که حسن و مدح و لزوم آن به ادله اربعه ثابت می‌باشد.چنانچه در جای دیگر قرآن[۵۸] در صفات نیکوکاران می فرماید:
«والموفون بعد هم اذا عاهدوا»
باید دانست که لزوم وفای به عهد به حکم عقل نیز ثابت است زیرا هر عاقلی وفای به عهد را نیکو و پسندیده دانسته و در مقابل نقض عهد را زشت و ناپسند می شمارد.[۵۹]
از دیگر دلائلی که بر مشروعیت وفای به عهد مورد استناد قرار می گیرد، روایتی است که از حضرت محمد (ص) نقل شده که فرمودند: «المومنون عند شروطهم». فقهاء این روایت را عیناً به عنوان یک قاعده فقهی مسلّم مطرح نموده و در ابواب مختلف فقه بویژه در معاملات آن را مورد استناد قرار داده اند. مقصود از قاعده مذبور این است که هر مسلمان و مؤمنی باید نسبت به تعهدات خود ثابت و استوار باشد یعنی اگر در برابر کسی متعهد به انجام عملی شده، واجب است که به تعهد خود عمل کند.
