۳- ایرادی که بر نظریه لاضرر از حیث تأثیر تدارک بر سقوط خیار مطرح شد، بر این نظریه وارد نیست. در مبنای لاضرر گفته شد که اگر ضرر با انجام تدارک منتفی شود، بقاء خیار محل تأمل است. اما با مبنای شرط ضمنی، تخلف از شرط ضمنی موجد خیار است و تدارک بعدی آن نمی‌تواند حق مکتسب را زائل نماید. یا به تعبیری، یکی از متعاقدین به تنهایی نمی‌تواند از طریق تدارک، حقی را که با توافق طرفین برای طرف مقابل ایجاد شده، زائل کند. مخصوصاً که چیزی از عوض در مقابل شرط یا وصف قرار نمی‌گیرد.
(( اینجا فقط تکه ای از متن درج شده است. برای خرید متن کامل فایل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. ))
به تعبیر مرحوم آیت‌ا… خویی، در این خصوص نیز باید توافق ضمنی طرفین را بررسی نمود. چنانچه شرط ضمنی ناظر به وصف یا شرط مورد نظر در زمان عقد باشد، خیار فسخ با تخلف نسبت به آن پدید می‌آید، حتی اگر بعداً ضرر مربوط مرتفع گردد. اما اگر شرط ضمنی مزبور ناظر به زمان عقد و آنات و زمان‌های بعدی باشد، با ارتفاع ضرر در زمانی پس از عقد هم خیار منتفی می‌گردد. البته ایشان در پایان می‌فرماید که ظاهراً ملاک عرفی در شرط ضمنی همان احتمال اول است.[۲۱۵]
اما نظریه شرط ضمنی به عنوان مبنای خیار، خالی از انتقاد نبوده، بزرگان از فقها و حقوقدانان[۲۱۶] به آن اشکال گرفته‌اند که به شرح ذیل قابل ذکر است:
۱- وصف تساوی (در خیار غبن) و وصف صحت (در خیار عیب) و وصف اجتماع (در خیار تبعض صفقه) و… عنوان نیستند. یعنی به صورت قید تراضی نمی‌باشند بلکه صرفاً از قبیل انگیزه و داعی بوده که تخلف از آن هیچ اثری ندارد.
در پاسخ به این ایراد گفته شده، میان انگیزه‌های شخصی و اغراض نوعیه تفاوت وجود دارد. صرف نیت تأثیری در قراردادها ندارد بلکه ابزار ابرازی می‌خواهد خواه به نحو ذکر صریح یا ذکر ضمنی. وصف تساوی و وصف صحت و… از اغراض نوعیه محسوب شده و جزء مدلولات التزامیه عقد هستند و عقد وسیله‌ای برای انشاء آن است.[۲۱۷]
فقیه دیگری نیز در این باره می‌فرماید: دواعی انگیزه‌های شخصی هستند که شخص را به انجام عمل هدایت می‌کند اما قید در عمل نیستند. اما مواردی همچون تساوی ارزش مالی عوضین، همچون یک وصف ضمنی به صورت قید در عقد لحاظ شده است.
چون نوع انسان‌ها در معاملات خود بنا بر تساوی عوضین دارند. بنابراین این شرط هم مثل شرطی است که صریحاً در عقد ذکر شده باشد و از قبیل دواعی نیست.[۲۱۸]
اما این پاسخ به نظر قاطع نمی‌رسد. در معاملات معوض، هر طرف می‌کوشد تا در برابر آنچه که می‌پردازد سود بیشتری ببرد، ارزان‌تر بخرد و گران‌تر بفروشد. به تعادل دو عوض نمی‌اندیشد، در پی برهم زدن آن به سود خویش است. هر دو طرف نیز از هدف دیگری آگاهند و در گفتگوهای مقدماتی این دو خواسته متضاد رفته رفته تعدیل می‌شود تا به توافق انجامد.
در بیشتر موارد، طرف مغبون قانع شده است که معاملهای پرسود یا متعادل انجام می‌دهد و بر مبنای همین محرک درونی به انجام آن رضا می‌دهد، ولی این داعی شخصی در توافق دو طرف داخل نمی‌شود و موضوع قصد مشترک آنان (حتی بصورت ضمنی) قرار نمی‌گیرد. و نمی‌توان گفت که وصف تساوی عوضین رایج در عرف بوده و مدلول التزامی قرارداد است.
۲- بعضاً اوصاف مزبور حتی داعی هم نیستند.[۲۱۹] و آن فرضی است که مورد عقد، عیناً و صرف‌نظر از اوصاف آن، مقصود متعامل بوده است. مثلاً خانمی مشخص صرف‌نظر از وصف صحت یا عیب او مقصود شوهر قرار گرفته باشد. همچنین است در معاملهای که خریدار مالی چنان مشتاق به تملک آن است که به عادلانه بودن قیمت آن توجه ندارد و آن را به چندین برابر قیمت واقعیش بخرد.
در پاسخ به این اشکال گفته شده، در این موارد طرفین دارای شرط ضمنی نیستند. بدیهی است چنانچه اثبات شود که طرفین شرط ضمنی که عرف برای آنها منظور کرده را نمی‌خواسته‌اند، نمی‌توان به وجود چنین شرطی نظر داد و در نتیجه خیاری نیز در معامله پدید نخواهد آمد و این واقعیت هیچ منافاتی با نظریه شرط ضمنی ندارد.[۲۲۰]
۳- حتی اگر اوصاف مذکور را به منزله یک قید (شرط) بدانیم در صورتی تخلف از آنها موجب خیار است که آن اوصاف در متن قرارداد ذکر شود.[۲۲۱]
این اشکال نیز بی‌پاسخ نمانده است، چون همان‌طور که گفته شد ذکر در قرارداد ممکن است صریح باشد یا ضمنی و ذکر ضمنی یا به دلالت عرف است (شرط ضمنی عرفی) و یا به دلالت مذاکرات مقدماتی و توافقات قبل از عقد (شرط ضمنی بنایی).
۴- با فرض پذیرش این نظریه باید خیارات متعددی همچون خیار غبن، خیار عیب، خیار تبعض صفقه و… را شعبه‌ای از خیار تخلف شرط به شمار آوریم.[۲۲۲] در حالی که قانون مدنی و قبل از آن فقهای عظام آنها را مستقل از خیار تخلف شرط مورد بحث قرار داده‌اند.
۵- اشکال دیگر این است که با پذیرش نظریه شرط ضمنی، در فرض اشتراط سقوط خیار غبن در ضمن عقد، توجیهی برای بقاء خیار ناشی از غبن افحش وجود ندارد.[۲۲۳] در حالی که اسقاط خیار فاحش تلازمی با سقوط خیار غبن افحش ندارد.
۶- اما مهم‌ترین اشکال این نظریه، آن است که فرض شرط ضمنی بعضاً تحمیل بر اراده متعاقدین است. بر فرض که اوصاف و شروط مورد نظر به دلالت عرف وارد قلمرو تراضی می‌شود، اما موارد بسیاری نیز اتفاق می‌افتد که متعاقدین از عرف بی‌اطلاع هستند. در این موارد چگونه می‌توان برای ایشان شرط ضمنی فرض نمود. این است که چنین فرضی را تحمیل بر اراده متعاقدین می‌دانیم. علاوه بر این اگر شرط یا وصف ضمنی مورد ادعا عقلایی و عرفی بوده و در تمام معاملات وجود دارد، تصریح به آن لغو و زائد می‌نمود. در حالی که چنین نیست و بعضاً به آن تصریح می‌شود.[۲۲۴]
علاوه بر اشکالاتی که بر نظریه شرط ضمنی وارد شده، در قانون مدنی نیز احکامی به چشم می‌خورد که حکایت از عدم پذیرش نظریه شرط ضمنی و لزوم رعایت مفاد تراضی در توجیه خیار دارد. مثلاً در شرط فعل چرا به صرف تخلف مشروط‌علیه و امتناع او از انجام شرط برای مشروطله حق فسخ ایجاد نمی‌شود و تنها در صورتی که اجبار مشروط‌علیه و انجام شرط به توسط دیگری ممکن نباشد، مشروطله مجاز در فسخ عقد خواهد بود. حال آنکه اگر مبنای خیار، رعایت مفاد تراضی باشد، باید به محض تخلف مشروط‌علیه، برای مشروطله حق فسخ ایجاد گردد.
همچنین در خصوص عیب موجود در عین مستأجره نیز مقرر شده که اگر موجر از آن رفع عیب کند به نحوی که به مستأجر ضرری نرسد مستأجر حق فسخ ندارد. (ماده ۴۷۸ق.م.)
این ماده نیز به صراحت انصراف از نظریه شرط ضمنی را نشان می‌دهد. چه آنکه اگر مبنای خیار عیب، تخلف از شرط ضمنی صحت و سلامت بود، باید به صرف معیوب بودن عین مستأجره، مستأجر حق فسخ عقد را داشته باشد. حال آنکه چنین نیست و قانونگذار به دفع ضرر از مستأجر نظر داشته و آن را هدف اصلی و نهایی از اعطای حق خیار به مستاجر قرار داده است.
فصل سوم: عیب اراده
بنابر اصل حاکمیت اراده، عقد عملی است ارادی که همه نیروی خود را از آن می‌گیرد. قانون توان ایجاد تعهد را به اراده اشخاص اعطا کرده است و آنان به تراضی خود را پای‌بند می‌سازند. بر همین اساس بعضی از نویسندگان حقوقی مبنای فسخ قرارداد را جبران عیب اراده و اشتباهی می‌دانند که دو طرف عقد یا یکی از آنان در جریان تراضی دچار آن می‌شوند، و معتقدند که به استثنای خیار مجلس، خیار حیوان و خیار شرط که عیب اراده قادر به توجیه آنها نیست، در سایر خیارات این مبنا می‌تواند توجیه‌گر فنی و حقوقی ایجاد خیار باشد، به گونه‌ای که برخی از ایشان[۲۲۵] عیب اراده را مبنای منحصر این دسته از خیارات می‌دانند و برخی دیگر[۲۲۶] نیز ضمن عدم رد مبانی دیگر یعنی قاعده لاضرر و شرط ضمنی معتقدند که این مبنا بهتر می‌تواند جعل خیارات و احکام آنها را توجیه نمایند.
لذا ما این فصل را به این مبنا اختصاص می‌دهیم و از آنجایی که تحلیل این نظریه مستلزم بررسی اراده و عیوب آن است مطالب این فصل را به مباحث ذیل تقسیم و به مطالعه آنها خواهیم پرداخت.
مبحث اول: مفهوم اراده، مبحث دوم: مراحل تکوین اراده و اجزاء آن، مبحث سوم: مفهوم عیب اراده و اقسام آن و مبحث چهارم: عیب اراده مبنای فسخ قرارداد.
مبحث اول: مفهوم اراده
اراده و اختیار وجه تمایز انسان از سایر موجودات است. اهمیت اراده در علوم مختلف باعث شده است در بسیاری از حوزه‌های علمی از جمله علم حقوق این موضوع مورد بحث‌های عمیق و چالش‌برانگیز علما قرار بگیرد. در تبیین نظریه عیب اراده توجه به مفهوم اراده امری ضروری است.
اراده در لغت به معنای خواستن، خواست، میل، قصد و آهنگ می‌باشد.[۲۲۷] و آن را آهنگ چیزی کردن و اختیار کردن چیزی نیز معنا کرده‌اند.[۲۲۸]
در زبان عربی این کلمه از ماده رود در معانی مشابه می‌باشد. اراده مصدر باب افعال است که در اصل ارواد بوده که به خاطر برخی تغییرات صرفی، به اراده تبدیل شده است.
در اصطلاح علم حقوق، برخی از حقوقدانان اراده را عبارت از نوعی تحریک عصبی و عمل دماغی می‌دانند که به وسیله آن انسان می‌تواند امری را انجام دهد. ایشان اموری که به وسیله اراده صورت می‌گیرد را بر دو نوع می‌دانند: ۱- امور مادی مانند حرکت دست، پا، زبان و… ۲- امور معنوی مانند صرف‌نظر کردن از کسی یا چیزی.[۲۲۹]
برخی از اساتید اراده را عبارت از «حرکت نفس به طرف کاری معین پس از تصور و تصدیق منفعت آن» دانسته‌اند.[۲۳۰]
یکی دیگر از اساتید نیز معنای اصطلاحی اراده را با معنی لغوی آن یکسان دانسته، توضیح می‌دهند که: «در اصطلاح حقوق ایران نیز می‌توان اراده را به خواستن معنی کرد. منتهی در حقوق ایران، هنگامی که از شرط روانی معامل بحث به میان می‌آید، براساس تحلیلی که از حالات روانی و مراحل مختلف آن به استناد مقررات قانونی به عمل می‌آید، برای اراده یا
