باید گفت که اشکال وارده بر این استدلال این است که چنین برداشتی از روایت زمانی صحیح خواهد بود که ثابت شود حصر موجود در روایت حصری حقیقی بوده ولا غیر. در توضیح باید گفت حصر بر دو نوع حقیقی و اضافی است. در حصر حقیقی آنچه که مورد حکم قرار می‌گیرد اختصاص به موارد بیان شده دارد و شامل غیر از آن ها به هیچ وجه نمی شود اما در حصر اضافی امکان تعمیم مواردی غیر از آنچه که بیان شده به غیر از آنچه که محصور گردیده وجود دارد و به دلایل گوناگونی که ممکن است وجود داشته باشد حکم به غیر محصور نیز تعلق می‌گیرد.
زمانی ما می‌توانیم بگویم که حصر روایت حقیقی است که بتوانیم ثابت کنیم غیر از بینه و سوگند به هیچ وجه دلیل دیگری به عنوان ادله اثبات دعوی قابل پذیرش نیست که چنین ادعایی باطل و مردود است و بر اساس این ادعا حتی اقرار هم نباید قابل قبول باشد در حالی که در پاره ای از موارد اقرار به عنوان شاه دلیل محسوب می شود بنابرین باید گفت که « در مواردی که علم قاضی جزء ادله ثبوت جرم تعیین شده است و یا اصولاً راه های ثبوت جرمی در قانون احصاء نشده باشد قاضی مجاز به مراجعه به علم خود است ولی اگر دلایل اثبات جرمی در قانون به قید حصر ذکر شده باشد و علم قاضی به جزء ادله محصوره نباشد در چنین جرمی قاضی نمی تواند به علم خود مراجعه نماید.»[۵۰]
- روایت دوم از حضرت علی(ع) است که فرمودند: «حکم قاضی باید بر اساس یکی از سه دلیل صادر شود ۱٫ شهادت شهود ۲٫ سوگند قاطع ۳٫ سیره گذشته ائمه اطهار (ع) »
در این روایت نامی از اقرار و علم قاضی و دیگر ادله برده نشده است اما باید گفت که ابتدا از روایت مذکور چنین حصری استنباط نمی شود زیرا ادات حصری در آن وجود ندارد و دوم در بین ادله نامی از اقرار نیز وجود ندارد و تاکنون هیچ عالمی نگفته اقرار مثبت دعوی نیست و سوم با عنایت به روایت مطروحه در ادله جواز قضاوت به علم، چنانچه قاضی از طریق عادی به واقعه ای علم پیدا کند می‌تواند طبق علم خود مبادرت به صدور رأی نماید لذا این روایت نمی تواند دلیلی بر عدم جواز علم قاضی باشد.
- روایت سوم روایتی از پیامبر اکرم (ص) که در قضیه راجع به ملاعنه فرمودند: «لو کنت راجماً من غیر بینه لرجمتها» یعنی «اگر می توانستم بدون بینه این زن را رجم می کردم.»
قائلین به عدم جواز علم قاضی به این روایت تمسک نموده و می‌گویند پیامبر (ص) علی‌رغم حصول علم به موجب رجم چون بدون بینه و به استناد علم خود نمی توانسته حکم به رجم صادر نماید لذا حکم به رجم داده اند.
در خصوص این روایت باید گفت که ابتدا این روایت از سوی علمای امامیه نقل نشده است بلکه از طریق عامه واصل گردیده لذا سندیت آن ضعیف می‌باشد و دوم با عنایت به عبارت«من غیر بینه» ما دلیلی نداریم که شامل علم قاضی هم بشود بلکه قرائن حاکی از این است که چیزی غیر از علم در نظر بوده است که شاید ظن و گمان با طرق غیر عادی علم باشد. سوم اینکه روایت دلالت نمی کند بر اینکه حضرت به موجب رجم علم داشته باشد بلکه فقط می فهماند پیامبر بدون وجود ادله معتبر با طرق غیر عادی حکم نمی کند اما چون بینه از دلایل معروف و قابل شناخت برای آن افراد بوده و بیشتر با آن انس داشتند لذا حضرت تنها به بینه اکتفا کرده‌است و یا شاید به نظر می‌رسد تنها در این جرم، ادله اثبات بینه بوده و این دلیلی برای عدم جواز دیگر دلایل از جمله علم قاضی نیست.
گفتار سوم: اقناع وجدانی و مفاهیم آن
اقناع وجدانی، از دو واژه «اقناع» و «وجدان» ترکیب یافته است. واژه اقناع در اصل عربی است و به معنای قانع ساختن، خرسند کردن، راضی کردن و خشنود گردانیدن آمده است. همچنین اقناع به معنی قانع و راضی کردن کسی به وسیله برآورده کردن خواسته های او، یا سخن گفتن درباره چیزی به طوری که دیگر، شنونده سوال یا اعتراضی نداشته باشد و به معنی مجاب کردن نیز آمده است.[۵۱]
واژه وجدان هم کلمه ای عربی است و مصدر متعدی می‌باشد و به معنی شعور، باطن و قوه ای در باطن که وی را از نیک و بد اعمال آگاه می‌سازد.
در مورد اینکه قاضی نسبت به رأی خود قانع شود و یقین کند که راه صوابی غیر آنچه که نتیجه گیری کرده وجود ندارد اقناع وجدانی حاصل شده است. حقوق دانان امروز اقناع را به دو نوع تقسیم کرده‌اند: اقناع وجدانی و اقناع قانونی.
اگر قاضی یقین پیدا کند که رأی او با آنچه که وجدان سلیم حکم می‌کند مطابقت داشته و به معیار عقل سلیم و وجدان خالص این رأی صادر شده است می گویم قاضی در اینجا قناعت وجدان پیدا نموده است. این شیوه امروزه در اکثر کشورهای دنیا معمول بوده و قاضی در پی این است که قاضی قناعت وجدان پیدا نماید از این رو با تشکیل پرونده شخصیت در کنار پرونده متشکله و یا مطالعه پیرامون محیط اجتماعی وی، قاضی با همکاری متخصصان رأیی صادر می کند که داروی شفابخش مجرم باشد. در اینجا است که قاضی ممکن است برخلاف پرونده سازی که شده و علی‌رغم دلائل محکمی که وجود دارد چیز دیگری درباره متهم قضاوت نماید.
قناعت قانونی: نوع دیگر از اقناع و قانع شدن قاضی در صدور رأی اقناع قانونی است یعنی اینکه قاضی یقین دارد در صدور رأی نهایت دقت و رعایت موازین به عمل آمده اعم از اینکه با وجدان پاک مطابقت داشته باشد یا خیر. آنچه در این شیوه مد نظر است رعایت حدود و مقررات است بی آنکه انگیزه مقنن و واقعیت امر مد نظر باشد.[۵۲]
گفتار چهارم: نقش علم قاضی در کشف حقیقت با رعایت موازین قانونی در کلیه دعاوی ( حقوقی و کیفری )
در امور کیفری یکی از ادله اثبات جرم علم قاضی است و « قاضی جزایی در تحصیل دلیل نقش تعیین کننده و سرنوشت ساز دارد. گرچه در دعاوی حقوقی نیز مراجع قضایی تلاش در کشف حقیقت دارند اما در عمل به مستندات ابرازی از سوی طرفین دعوی در حل و فصل قضایا توجه می شود. اجرای عدالت به علت فقدان وسیله اثبات متزلزل می‌گردد و بدین لحاظ که قاضی جزایی که مکلف به کشف حقیقت است باید کوشش کند، همه دلائل له و علیه متهم را که گاهی تحصیل آن ها مستقیم و شخصاً به عهده وی گذارده شده است جمع آوری کند. [۵۳]» مانند ماده ۱۰۲ قانون آیین دادرسی جدید که می‌گوید:
« – انجام هر گونه تعقیب و تحقیق در جرم زنا و لواط و سایر جرائم منافی عفت ممنوع است و پرسش از هیچ فردی در این خصوص مجاز نیست، مگر در مواردی که جرم در مرئی و منظر عام واقع شود و یا دارای شاکی باشد که در این صورت، تعقیب و تحقیق فقط در محدوده شکایت و یا اوضاع و احوال مشهود توسط قاضی دادگاه انجام می‌شود.
تبصره ۱- در جرم زنا و لواط و سایر جرائم منافی عفت هرگاه شاکی وجود نداشته باشد و متهم بدواً قصد اقرار داشته باشد، قاضی وی را توصیه به پوشاندن جرم و عدم اقرار می‌کند.
تبصره ۲- قاضی مکلف است عواقب شهادت فاقد شرایط قانونی را به شاهدان تذکر دهد.
تبصره ۳- در جرائم مذکور در این ماده، اگر بزهدیده محجور باشد، ولی یا سرپرست قانونی او حق طرح شکایت دارد. در مورد بزهدیده بالغی که سن او زیر هجده سال است، ولی یا سرپرست قانونی او نیز حق طرح شکایت دارد. »
