۲-۵-۱۸- فرض ضمان از بدهی کسی، در فرض التماس او

« اگر یک نفر، دینی (بدهی‌ای) داشته باشد و از دیگری التماس – خواهش کند که آن را پرداخت کند، و او بدون ضمانت از او برای دائن (بدهکار)، پرداخت کند، حق دارد در صورتی که در ادای آن، قصد تبرع نداشته باشد به التماس کننده‌ی رجوع کند.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

۲-۵-۱۹- سایر نکات ضمان

«ضمان عهده‌ی المبیع»: آن است که شخص ثالث، ضمانت کند که مبیع در صورت معیوب بودن به عهده‌ی او است، و او آماده‌ی است هر نوع غرامت را پرداخت کند. بنابر قولی، ضمان عهده‌ی المبیع، جایز است.
«ضمان الدَّرک»: آن است که شخص ثالث به نفع مشتری (خریدار) ضمانت کند که در صورت مال غیر بودن زمین مورد معامله، ضرر و زیان تمام مستحدثات و قیمت زمین مذکور را او پرداخت کند، بنابر قول اقوی، ضمان الدرک، جایز است.
«ضمان ما لم یَجَب»: تعهد به پرداخت مالی که هنوز بر ذمّه‌ی شخص، مستقر نشده است؛ مانند این که شما به همسایه‌تان تعهد کنید که در صورت تخریب ساختمان به وسیله من، ضرر وارده را جبران خواهد کرد.

۲-۶- شرط ضمان امین در فقه امامیه

یکی از موضوعات قابل بررسی شرط ضمان امین است زیرا: در عرف جامعه در بسیاری از معاملات امانی، شرط ضمان امین می‌شود. بنابراین: ضروری است که وضعیت چنین شرطی از لحاظ فقهی روشن گردد. نظریات فقهی در این مورد را می‌توان در سه گروه خلاصه کرد: نخست نظریه‌ی بطلان شرط و عقد به استناد این که شرط خلاف مقتضای ذات عقد است؛ دوم نظریه‌ی بطلان شرط، به این دلیل که شرط ضمان امین، شرطی مخالف با کتاب و سنت است؛ سوم نظریه‌ی صحت شرط، زیرا: دلیلی بر بطلان چنین شرطی وجود ندارد و آن چه در مورد بطلان شرط یا عقد به سبب شرط گفته شده است، قابل استناد نیست.
در فقه اسلامی، اگر کسی در مال دیگری تصرف مشروع و مجاز کند، ید او نسبت به آن امانی است و مسئول جبران خسارت وارده نیست مگر این که مالک، تعدی یا تفریط او را اثبات نماید. تصرف مجاز ممکن است از اذن صریح و ابتدایی شارع ناشی شود، که به امانت شرعی معروف است. این نوع امان از موضوع مورد بحث خارج است و یا ممکن است از اذن ضمنی شارع در تنفیذ اذن و معاملات مالک ناشی شود که به امانت مالکی مشهور است؛ همین موضوع مورد بحث است. بنابراین: سئوال این است که در عقود موجب امان، اگر مالک بر متصرف شرط ضمان کند، آیا این شرط نافذ است و شارع چنین شرطی را تنفیذ می‌کند؟
عقود امان آور، ممکن است به عقد معوض یا مجانی، لازم یا جایز و سایر این موارد تقسیم شود ولی گوناگونی عقود، موجب تغییر ماهیت شرط یا کلی شدن مفهوم و موضوع نمی‌شود و اگر در ضمن هر یک از این عقود، شرط ضمان شود، ماهیت شرط یکسان است و تنوع عقود موجب تنوع شرط ضمان یا توسعه در قلمرو مفهومی آن نمی‌شود. به همین جهت بسیاری از صاحب نظران نیز شرط مزبور را در تمام عقود امانی در یک موضوع مورد بررسی قرار داده‌اند (انصاری، ۱۴۰ق، ج۳/۱۷؛ نائینی، ۱۴۱۸ق، ج۳/۲۱۷).
شرط ضمن عقد، عبارت از تعهد یا اثر یا وصفی و صفتی است که عقد ذاتاً و اطلاقاً اقتضای تحقق آن را ندارد بلکه طرفین، در ضمن عقد بر وجود آن توافق می‌کنند. در نتیجه‌ی، شرط به سه نوع، شرط فعل، نتیجه‌ی و صفت تقسیم می‌شود که شرط صفت از موضوع مورد بحث خارج است زیرا: شرط ضمان امین ممکن است از طریق شرط فعل و یا نتیجه‌ی در ضمن عقد درج شود و با شرط صفت ممکن نیست. اگر شرط ضمان امین به شرط فعل در ضمن عقد درج شود، مفهوم آن این است که مشروط علیه باید در نگه‌داری و حفاظت از مال تلاش کند و اگر خسارتی بر آن وارد شود، جبران کند. ولی اگر به شرط نتیجه‌ی درج شود، مفهوم آن این است که اگر خسارتی بر مال وارد شود، مشروط علیه ضامن جبران آن می‌باشد. در نتیجه‌ی، یکی از موضوعات مهم قابل بررسی، حکم وضعی شرط ضمان امین است.
هر چند حکم اولیه در فقه اسلامی درباره‌ی متصرف مشروع در مال غیر، امان است و در صورتی مسئول است که تعدی یا تفریط او ثابت شود در عرف جامعه در بسیاری موارد، مالک به مسئولیت امانی متصرف اکتفاء نمی‌کند بلکه ضمن شرط ضمنی و عرفی یا شرط شخصی، بر مسئولیت و ضمان امین تصریح می‌کند و او را ضامن مال مورد تصرف قرار می‌دهد.
مثلاً اکثر اجاره‌های اتومبیل بدون راننده یا منازل مسکونی، بر مستأجر شرط می‌شود که مال را طبق وضعیت زمان تسلیم، بعد از انقضاء مدت عقد، به موجر تسلیم کند. هم چنین در عرف پارکینگ داری، متصدی یا مدیر پارکینگ نمی‌رود ضامن خسارت وارده به مال در قبال ملک است. در عرف انبارداری تجاری نیز، انباردار به شرط عرفی یا ضمنی، مسئول و ضامن حفظ مال است و در صورت ورود خسارت، نمی‌تواند به حکم امانی بودن تصرف خود استناد کند، بلکه باید خسارت وارده به مال را جبران نماید. علاوه بر این موارد، در عرف هتل‌داری و مهمان‌سراداری نیز مدیر نمی‌رود مسئول حفظ اموال مسافر است و باید نسبت به اموال او ضامن شود و الاّ مسافر حاضر به اقامت در هتل یا مهمان‌سرای مزبور نمی‌شود.
بنابراین: با توجه به رواج شرط ضمان امین در جامعه در موارد مذکور از یک طرف و حکم اولیه‌ی فقه اسلامی مبنی بر عدم مسئولیت امین در صورت عدم اثبات تعدی یا تفریط او از طرف دیگر، ضروری است که بررسی شود، آیا شرط ضمان امین، که در عرف رایج است، نافذ است و یا حکم امانی بودن امین از احکام آمره است و شرط خلاف آن، شرط مخالف کتاب و سنت است. علاوه بر این، در صورت صحت شرط، لازم است قلمرو و دامنه آن نیز بررسی شود که آیا شرط ضمان امین، شامل موارد قوه‌ی قاهره نیز می‌شود و یا در صورت اثبات قوه‌ی قاهره، مشروط علیه نسبت به خسارت ناشی از آن ضامن نخواهد بود.
مراد از وضعیت شرط، حکم وضعی است که در فقه اسلامی بر معاملات و شروط ضمن آن مترتب است. در فقه اسلامی شرط از لحاظ وضعیت به سه نوع، مبطل، باطل و نافذ تقسیم شده است (نراقی، ۱۳۷۵، ص ۱۲۹) : شرط مبطل (مانند شرط خلاف مقتضای ذات عقد) به شرطی اطلاق می‌شود که نه تنها باطل و بی‌اثر است بلکه موجب بطلان قرارداد اصلی که شرط مزبور در ضمن آن درج شده است، نیز می‌شود؛ شرط باطل (مانند شرط غیر مقدور) به شرطی گفته می‌شود که اثری ندارد و باطل است ولی موجب بطلان قرارداد اصلی نمی‌شود؛ شرط صحیح به شرطی اطلاق می‌گردد که معتبر است و مشروط له حق دارد انجام یا وجود آن را از مشروط علیه خواستار شود. شرط نافذ به سه نوع: شرط فعل، شرط صفت و شرط نتیجه‌ی تقسیم می‌شود که شرط صفت موضوعاً از محل بحث خارج است.

۲-۶-۱- حکم وضعی شرط در نظریات فقهی

درباره‌ی وضعیت یا حکم وضعی شرط ضمن عقد در فقه اسلامی، سه حکم مبطل، باطل و صحت وجود دارد. در مورد وضع شرط ضمان امین، هر سه حکم مزبور برای آن اظهار شده است. بعضی از فقها معتقدند که شرط ضمان امین باطل است و موجب بطلان عقد اصلی نیز می‌شود. بعضی دیگر فقط معتقد به بطلان شرطند و گروه دیگری نیز معتقد به صحت و نفوذ آن شده‌اند که دلیل هر یک از این نظریات مورد بررسی قرار می‌گیرد.

۲-۶-۱-۱- نظریه‌ی بطلان شرط و عقد

در مورد وضعیت شرط ضمان امین، یک نظر عبارت از این است که چنین شرطی نه تنها باطل و بلا اثر است بلکه موجب بطلان عقد اصلی، که شرط در ضمن آن درج شده است، نیز می‌شود. این نظریه به مشهور فقها نسبت داده شده است (حلی، ۲/۳۰۴؛ انصاری، ۱۴۱۰ق، ۳/۹؛ امام خمینی، ۱۳۹۰، ج۵/۱۹۲). ولی آن چه مهم است بررسی دلایل این نظریه است که مورد بررسی قرار می‌گیرد.
دلیل اوّل و عمده‌ی این نظریه، مخالفت شرط با اقتضای ذات عقد اصلی است که موجب امانی بودن تصرف مشروط علیه در مال موضوع عقد شده است. زیرا: به اقتضای اثر ذاتی عقد، ید مشروط علیه نسبت به مال امانی است و به اقتضای اثر شرط، بر فرض صحت آن، ید مشروط علیه نسبت به آن ضمانی می‌شود. واضح است که حکم ضمان و امان نسبت به شیء واحد و ید واحد در زمان واحد با هم سازگاری ندارند و نمی‌شود چنین شرطی را در ضمن چنین قراردادی توجیه کرد. در نتیجه‌ی، شرط موجب بطلان قرارداد می‌شود. مثلاً در عقد ودیعه، اقتضای اثر ذاتی و اصلی عقد این است که ید مستودع نسبت به آن امانی باشد. اقتضای شرط نیز در این است که ید او نسبت به مال امانی نباشد بلکه ضمانی باشد. در نتیجه‌ی، شرط ضمان امین، شرطی خلاف مقتضای ذات عقد است و به اتفاق تمام فقها چنین شرطی موجب بطلان عقد می‌شود (شهید ثانی، ۱۳۹۰، ج۲/۳).
در این دلیل مناقشه شده است زیرا: عدم ضمان یا امان، مثلاً در عقد اجاره، اثر ذاتی عقد نیست که در صورت شرط ضمان، شرط مخالف ذات عقد تلقی شود و موجب بطلان قرارداد گردد (امام خمینی، ۱۳۹۰، ص۱۶۲).
در تقویت این مناقشه می‌توان گفت که وصف امانی بودن در عقود امانت آور، اثر ذاتی آن نیست زیرا: اثر ذاتی عقود امانی، مثلاً در اجاره‌ی حق مالکیت منافع مستأجر و در عقد عاریه حق انتفاع مستعیر از مال مورد عاریه و در عقد ودیعه تعهد مستودع به حفظ مال است. در عقد مضاربه حق تجارت عامل با مال مالک است. بنابراین: اگر در این عقود، ید یک طرف نسبت به مال طرف دیگر عقد، امانی تلقی می‌شود، این اثر ناشی از اقتضای اطلاق عقد است و شرط خلاف اثر مقتضای اطلاق عقد نافذ است. به عبارت دیگر، تمام آثار عقد در نظر شارع در یک سطح از اهمیت نیستند؛ بعضی از آثار چنان با عقد وابستگی دارد که اگر از آن سلب شود، عقد مفهوم خود را از دست می‌دهد و لغو زاید می‌شود که به این نوع آثار، اثر ذاتی یا اصلی گفته می‌شود و شرط خلاف آن باطل و موجب بطلان عقد نیز می‌شود. ولی بعضی دیگر از آثار وجود دارد که با وجودی که عقد اقتضای ایجاد آن را دارد، اگر سلب شود، مفهوم عقلایی عقد از آن سلب نمی‌شود که این نوع اثر، آثار اطلاق نامیده می‌شود که شرط خلاف آن نافذ است. مثلاً در عقد بیع، اثر ذاتی عقد عبارت از این است که ثمن و مثمن فوراً به بایع و مشتری تملیک شود و نمی‌توان شرط نمود که مبیع یا ثمن به طرفین یا یکی از آن‌ها تملیک نشود. ولی اثر اطلاق آن عبارت از این است که مبیع و ثمن بلافاصله باید به طرفین تسلیم شود که می‌توان شرط نمود که مثلاً مبیع شش ماه بعد از معامله تسلیم مشتری شود. در موضوع مورد بحث نیز همان گونه که عرف و سیره‌ی عقلا تأیید می کند، به نظر می‌رسد امانی بودن از آثار اطلاقی عقد موجب امان باشد نه آثار ذات آن که شرط خلاف آن موجب بطلان قرارداد شود.
شاید مبنای اصلی این نظر، برداشت متفاوت فقها از مفهوم شرط ضمان باشد، زیرا: اطلاق حکم ضمان در مفهوم عام، حکم تکلیفی و وضعی را شامل می‌شود. در نتیجه‌ی، اگر مفهوم شرط ضمان، ضمان تکلیفی را نیز شامل شود، چنین شرطی خلاف مقتضای ذات عقد است. زیرا: مثلاً در عقد اجاره، از یک طرف، برای مستأجر حق مالکیت منافع ایجاد می‌گردد و اقتضای چنین حقی این است که او بتواند از آن استیفای منفعت نماید و تصرف او در متعلَّقِ حق مشروع و مباح باشد. از طرف دیگر، اقتضای صحت شرط ضمان، در این است که تصرف او در متعلق حق، حرام و نامشروع باشد.
بنابراین: مشروعیت تصرف در متعلق حق مالکیت منافع در اجاره با عدم مشروعیت تصرف در آن، که ناشی از شرط ضمان است، با همدیگر تعارض و ناسازگاری دارند و نمی‌توان این دو را با هم جمع کرد. در نتیجه‌ی، شرط ضمان امین، شرطی خلاف مقتضای عقد محسوب شده است.
ولی به نظر می‌رسد، با توجه به قصد طرفین از درج شرط در ضمن عقد و نیز سیره‌ی عقلا، مفهوم شرط حکم تکلیفی را شامل نمی‌شود بلکه فقط منحصر در حکم وضعی است. به عبارت دیگر، مفهوم شرط ضمان امین، عبارت از این است که در صورت تلف شدن یا ورود خسارت به مال در دوران تصرف امین، مثل یا قیمت آن بر ذمه او قرار گیرد. این مفهوم و برداشت از شرط ضمان منافاتی با حکم جواز تصرف مشروط علیه در مال ندارد. همان گونه که در عاریه‌ی طلا و نقره شرعاً مستعیر ضامن عین مورد عاریه است. ولی چنین ضمانی منافات با مشروعیت تصرف او در مال ندارد. علاوه بر این، فقها به استناد این حکم، شرط ضمان مستعیر را در سایر موارد عاریه صحیح و نافذ تلقی کرده‌اند. در نتیجه‌، دلیل منافات داشتن شرط ضمان امین با آثار ذاتی عقود امانت‌آور مخدوش است و نمی‌توان در آن اعتماد نمود.
وجه دیگری که برای اثبات بطلان عقد، به موجب شرط ضمان ابراز شده، رضایت و قصد مالک است. زیرا: مالک به شرطی راضی به انعقاد قرارداد شده است که طرف دیگر ضامن باشد. در نتیجه‌ی، رضای مالک مشروط به ضمان طرف مقابل است، در حالی که ضمان طرف مقابل، امری غیرمشروع و باطل است. با منتفی شدن شرط، رضای مالک نیز منتفی می‌شود. در نتیجه‌ی، قرارداد به دلیل فقدان رضای مالک باطل است^[۲۹] (مقدس اردبیلی، ۱۴۲۱ق، ج۱۰/۶۹).
در این وجه نیز می‌توان مناقشه نمود زیرا: شرط ضمن عقد در قلمرو قصد و رضای طرفین عقد قرار نمی‌گیرد. به عبارت دیگر، شرط دارای نقش قیدی در عقد نیست که با منتفی شدن آن، قصد و رضا نیز منتفی شود؛ چون شرط ضمن عقد به معنای شرط منطقی نیست که با وجود آن، مشروط موجود نشود ولی با فقدان آن مشروط مفقود گردد، بلکه شرط ضمن عقد عبارت از تعهد یا صفت یا نتیجه‌‌ای است که عقد ذاتاً و اطلاقاً اقتضای تحقق آن را ندارد و با شرط مزبور آن ضمن عقد محقق می‌گردد.
در نتیجه‌، عقد با شرط ضمن آن چنان همبستگی عرفی و یا شرعی ندارد که با انتفاء شرط، عقد نیز منتفی شود بلکه شرط وابسته به عقد و تابع آن است. در نتیجه‌، اگر عقد باطل گردد، معقول نیست که شرط باقی بماند ولی اگر شرط به جهاتی باطل شود، وجهی برای بطلان عقد، به استناد بطلان شرط وجود ندارد مگر در موارد شرط مبطل (مانند شرط خلاف مقتضای ذات عقد) که بطلان شرط، موجب بطلان عقد نیز می‌شود.
علاوه بر این، با بطلان شرط، نمی‌توان گفت که رضای مالک نیز منتفی می‌گردد. زیرا: آن چه برای صحت قرارداد لازم است، قصد و رضای مالک در زمان انعقاد معامله است و رضای مالک برای بقاء عقد لازم، ضروری نیست بلکه به استناد آیه شریه «اوفوا بالعقود» و قاعده‌ی لزوم، طرفین شرعاً ملتزم به مفاد عقد می‌شوند.
این نظریه هر چند بعضی (طباطبایی، ۱۴۲۲ق، ج۹/۲۰۱ ـ ۲۰۰) آن را به عنوان قول مشهورتر به فقها نسبت داده‌اند ولی دلیل محکمی، که دلالت بر صحت آن کند، ابراز نشده است. علاوه بر این، در فقه ضمان و مسئولیت دامپزشک، در قبالِ حیوان موردِ درمآن، اجماعی تلقی شده است. هم چنین، با وجودی که در باب معاملات، مستأجر و اجیر را امین دانسته‌اند، در باب دیات، حامل متاع را ضامن محموله محسوب کرده‌اند. در نتیجه‌ی، مشهور نیز در تمام موارد ابواب فقه، متصرف مشروع در مال غیر را امین محسوب نکرده‌اند.

۲-۶-۱-۲- نظریه‌ی بطلان شرط

بر مبنای این نظریه، شرط ضمان امین باطل است و به موجب آن تعهدی برای مشروط علیه و حقی نیز برای مشروط له ایجاد نمی‌شود ولی اثری بر عقد اصلی، که شرط در ضمن آن درج شده است، نمی‌گذارد. زیرا: این شرط مخالف با آن چیزی است که در شرع ثابت شده است. در شرع اسلام عدم ضمان امین از مسلّمات است و شرطی که موجب ضمان او شود، مخالف با این مسلّمات فقهی است. در نتیجه‌ی، این شرط خلاف شرع است و چنین شرطی نافذ نیست.
بعضی از صاحب نظران، ضمن تقویت این نظریه در مورد شرط ضمان مستأجر، معتقدند که شرط ضمان مستأجر صحیح نیست زیرا: چنین شرطی مخالف با کتاب است. شاید چنین اشکال شود که عدم ضمان مستأجر ناشی از اقتضای ادله نیست بلکه ناشی از عدم اقتضای ضمان است. در نتیجه‌ی، اگر شرط ضمان مستأجر شود، بر طبق قاعده‌ی شروط برای ضمان مستأجر اقتضا فراهم می‌شود و چنین شرطی مخالف با کتاب نیست زیرا: شرط مخالف کتاب به شرطی اطلاق می‌شود که بر خلاف حکم اقتضایی باشد نه این که بر خلاف مطلق حکم باشد. این اشکال وارد نیست و قابل مناقشه است زیرا: عموم قاعده‌ی ید اقتضای ضمان متصرف در مال غیر دارد. بنابراین: اگر مستأجر ضامن نیست به علت تخصیص قاعده‌ی ید به ادله‌ی خاص است و الاّ اقتضای ضمان متصرف مال غیر بر مبنای قاعده‌ی ید موجود است. در نتیجه‌، شرط باطل است (حکیم، ۱۳۹۲ق، ۱۲/۷۰).
در این وجه می‌توان مناقشه نمود زیرا: عموم قاعده‌ی ید، که دلالت بر ضمان متصرف در مال غیر می‌کند، ناظر بر مواردی است که متصرف مستقلاً اقدام به اخذ مال غیر، بدون رضایت مالک و بدون مجوز شرعی کند. ولی در مواردی که مال غیر با مجوز شرعی یا مالکی در اختیار متصرف، به طور مطلق قرار می‌گیرد، شکی در عدم ضمان متصرف نیست و طبق سیره‌ی عقلا، قاعده‌ی ید از این گونه موارد منصرف است.
در نتیجه‌ی، عدم ضمان امین ناشی از اقتضای ادله نیست بلکه ناشی از عدم اقتضای ادله است و اگر شرط ضمان شود، به استناد قاعده‌ی شروط برای مشروط علیه اقتضای ضمان ایجاد می‌گردد. همان گونه که بعضی (انصاری، همان جا) نیز معتقدند که فقها بر صحت شرط ضمان امین در عاریه اتفاق دارند، ولی در باب اجاره مشهور این است که شرط جایز نیست. بر این اشکال وارد می‌شود که اقتضای ادله عدم ضمان امین، عدم ضمان او است خود به خود یا فی نفسه بدون این که او اقدام به قبول ضمان نماید و این با قبول ضمان او از ابتدا منافات ندارد و یا عدم مشروعیت مسئول بودن یا تضمین او بوسیله‌ی اسباب و ادله‌ی دیگری مانند شرط ضمن عقد امانی و غیر آن را نمی‌توان اثبات نمود.
بعضی دیگر در نوع شرط ضمان امین قایل به تفصیل‌اند و معتقدند که اگر شرط ضمان، شرط نتیجه‌ی باشد، چنین شرطی باطل است زیرا: سبب ضمان در شرع دو چیز است: قاعده‌ی اتلاف و قاعده‌ی ید و سبب ثالثی برای ضمان وجود ندارد. بنابراین: شرط نتیجه‌ی ضمان عین مستأجره توسط مستأجر، شرط خلاف آن چیزی است که خداوند بر بندگانش واجب کرده است، مگر این که دلیل مخصصی وجود داشته باشد، مانند دلیل ضمان مال مورد عاریه توسط مستعیر در عاریه‌ی طلا و نقره، که دلالت بر ضمان متصرف مال می کند.
در این جا نمی‌توان این اشکال را وارد دانست که قاعده‌ی شروط نیز یکی از موجبات ضمان است و طبق این قاعده‌ی، مورد شرط بر مشروط علیه لازم الوفا است، زیرا: قاعده‌ی شروط مُشرِّع نیست بلکه فقط شروط جایز و مباح را لازم الوفا می کند.
ولی اگر شرط ضمان، شرط فعل باشد، یعنی بر امین شرط شود که اگر مال تلف شود او خسارت وارده را باید جبران کند، مثلاً بر مستأجر شرط شود که اگر مال تلف شود، باید مثل یا قیمت مال تلف شده را به موجر پرداخت نماید، چنین شرطی نافذ است. در صورت تخلف، فقط برای مشروط له خیار تخلف شرط ایجاد می‌شود ولی برای مشروط علیه دین ایجاد نمی‌گردد و او مکلف به جبران خسارت نمی‌باشد (خویی، ۱۴۱۷ق، مصباح الفقاهه، ۷/۳۳۳ به بعد).
در این نظریه نیز می‌توان مناقشه کرد، زیرا: اولاً، علاوه بر قاعده‌ی اتلاف و ید، قاعده‌ی غرور و قاعده‌ی حرمت اضرار به دیگری نیز موجب مسئولیت و ضمان است و نمی‌توان ادعا کرد که ضمان در فقه اسلامی منحصر در اتلاف و ید است.
ثانیاً، موضوع مورد بحث در اسباب ضمان قهری نیست بلکه در ضمان، قراردادی و عقدی است. در موضوع ضمان قراردادی، قاعده‌ی ضمان معاوضی و قاعده‌ی اقدام و شروط بر این موارد حاکم است. اسباب ضمان قراردادی گسترده‌تر از ضمان قهری است. مثلاً در فقه کسی مخالفتی با صحت عقد ضمان از غاصب ندارد و فقها معتقدند که اگر عین مغصوب تلف شود و یا خسارت به آن وارد گردد، ضامن نیز مسئول جبران خسارت وارده است.
علاوه بر این، در صورت صحت شرط فعل، ضمانت اجرای فقهی فسخ، که در این نظر پیش‌بینی شده است، مقصود طرفین نیست زیرا: همان گونه که بر مبنای قاعده‌ی «العقود تابعه للقصود» عقد تابع قصد طرفین معامله است، در شروط نیز، شرط تابع قصد مشروط له و مشروط علیه است و در فرض مورد بحث، آن چه مورد قصد طرفین قرار گرفته، جبران خسارت وارده است و الاّ اگر امین تعدی و تفریط نماید و یا با مال به طور متعارف رفتار ننماید، به استناد خیار تخلف شرط، مالک می‌تواند عقد لازم موجب امانت را فسخ نماید و در عقود جایز امانی نیازی به خیار نیست. هم چنین در شرط نتیجه‌ی جبران خسارت یا ضمان امین نیز، مشروط علیه به مجرد شرط، مدیون مشروط علیه نمی‌شود بلکه به شرط نتیجه‌ی، امین متعهد و ملتزم است که اگر مال مورد امانت تلف شود یا نقصانی در آن ایجاد گردد، او خسارت وارده را جبران نماید، همان گونه که در ضمان از عین مغصوبه نیز به تصریح فقها، به صرف انعقاد عقد ضمان، ضامن مدیون مالک نمی‌شود. در نتیجه‌ی، این تفصیل قابل اعتماد نیست و وجوه استنادی آن نیز قابل مناقشه است.
بعضی دیگر درباره‌ی وضعیت شرط ضمان مستأجر، ضمن تفصیل بین اجاره‌ی اشخاص و اموال، معتقدند که در اجاره‌ی اموال، شرط ضمان مستأجر، شرطی خلاف کتاب و سنت است و باطل، زیرا: به دلالت تطابقی یا تضمنی عقد اجاره، مستأجر مستحق است که در عین مستأجره تصرف نماید و جواز تصرف او ناشی از حق مالکیت او نسبت به منافع عین مستأجره است که در نتیجه‌ی عقد اجاره به وجود آمده است، چون مستأجر به اقتضای عقد اجاره مالک منافع شده است و به اقتضای این حق، مستحق است که در عین مستأجره تصرف نماید و مشروعیت تصرف امین ناشی از رضای صرف مالک نیست که بتوان به اراده‌ی او یا شرط ضمان، امین را ضامن تلقی کرد. شرط ضمان امین در این گونه موارد باطل است ولی در اجاره‌ی اشخاص یا اعمال، که مال مالک در اختیار اجیر قرار می‌گیرد، به اقتضای عقد اجاره او مستحق نیست که در مال تصرف نماید زیرا: با وجود بودن مال در دست مالک، می‌تواند استیفای منفعت کند یا مالک بدون استیفا از عمل، اجرت را پرداخت نماید. در این موارد، شرط ضمان امین منافاتی با عقد ندارد. در رهن نیز چون حق رهانه مرتهن و بودن مال مرهونه در نزد او، به طوری که بتواند از آن استیفاء طلب نماید، ناشی از عقد است شرط ضمان مرتهن باطل است. در سایر امانات، مانند وکالت و ودیعه نیز شرط ضمان امین نافذ نیست ولی نه از این جهت که آنان به اقتضای عقد مستحق تصرف در مال می‌باشند بلکه به این جهت که آنان نیابت از مالک دارند و هر تصرفی که در مال انجام دهند، به منزله‌ی تصرفات مالک است. در نتیجه‌، وقتی تصرفات آن‌ها به منزله‌ی تصرفات مالک محسوب شود، شرط ضمان با این نوع تصرفات منافات دارد چون حقیقت استنابه با ضمان تنافی دارد و صحت چنین شرطی به این منتهی می‌شود که مالکی نسبت به مال خود ضامن باشد و این غیر معقول است. در عاریه شرط ضمان امین نافذ است زیرا: مشروعیت تصرف مستعیر ناشی از حق مالکیت او و یا نیابت از مالک نیست بلکه ناشی از اذن صرف مالک است و این اذن اقتضای ضمان ندارد بلکه اطلاق آن ظاهر در عدم ضمان است و شرط خلاف اطلاق اذن نافذ است (نائینی، ۱۴۱۸ق، ۳/۲۱۷).
این تفصیل و استنادات آن نیز قابل مناقشه است زیرا: اولاً همان گونه که در اجاره‌ی اموال، استیفای منفعت منوط به استحقاق تصرف مستأجر در عین مستأجره است در اجاره‌ی اعمال نیز ایفا و انجام عمل اجیر منوط به استحقاق او در تصرف در مال مالک است. مثلاً خیاط چگونه می‌تواند بدون تصرف در پارچه‌ی مالک عملیات خیاطی را انجام دهد و اگر تصرف او در مال مالک ناشی از عقد اجاره نباشد، اجاره باطل است زیرا: این عمل بدون تصرف در مال مالک غیر مقدور است و یکی از شرایط صحت عقود اعمال مقدور بودن آن برای متعهد است. از طرف دیگر، پرداخت اجرت اجیر در اجاره‌ی اعمال بدون استیفای منفعت، امری غیر معقول است و بر فرض معقول بودن، در اجاره‌ی اموال هم باید گفت شرط ضمان نافذ است زیرا: مستأجر می‌تواند بدون استیفای منفعت، اجاره بها را پرداخت نماید. در نتیجه‌، اجاره‌ی اشخاص و اموال هر دو تابع حکم واحد است و تفصیل مذکور وجیه نیست.
ثانیاً تصرفات وکیل که تصرفی نیابتی است نمی‌توان تمام احکام تصرفات مالک را بر آن مترتب نمود، مثلاً تصرفات مالک می‌تواند مطلق باشد و حتی به ضرر خویش در مال تصرف کند ولی تصرفات وکیل باید با رعایت غبطه‌ی موکل باشد و اگر وکیلی تعدی و تفریط کند و یا رعایت مصلحت موکل را نکند، ضامن است. در نتیجه‌ی، مراد از نیابتی بودن تصرفات وکیل این است که هر تصرفی که او در حدود وکالت انجام دهد، برای موکل حق و تکلیف ایجاد می‌شود و با این تعبیر شرط ضمان وکیل با نیابتی بودن تصرفات او تنافی ندارد، همان گونه که بعضی معتقدند که هر چند امین به نیابت از مالک در مال تصرف می‌کند ولی چون شخصیتی مستقل دارد، روابط آن دو تابع قرارداد آنان است. (کاتوزیان، ۱۳۷۴، عقود اذنی، ۴/۶۰).
ثالثاً در عقد رهن نیز، عقد اقتضای بودن مال مرهونه در اختیار مرتهن را ندارد بلکه قبض مال مرهونه شرط صحت قرارداد است. ولی بقای آن در تصرف مرتهن شرط نیست بلکه بعد از انعقاد عقد رهن، طرفین می‌توانند مال را به تصرف راهن یا ثالث دهند.
در نتیجه‌، اکثر وجوهی که به استناد آن شرط ضمان امین باطل اعلام شده، قابل مناقشه است و فقط وجهی که قابل تأمل است، عبارت از این است که این شرط مخالف کتاب و سنت است.
بنابراین: باید بررسی کرد که آیا چنین شرطی مخالف با کتاب و سنت است؟