الف) استدلال مخالفان
این ایراد در فقه، مشهور است. استدلال مخالفان چنین است: شرط عدم مسئولیت (شرط عدم ضمان، شرط برائت از ضمان) نوعی ابراء از دین ناموجود است؛ ابراء از دین ناموجود باطل است؛ لذا شرط عدم مسئولیت باطل است. دلیل بطلان ابراء دین ناموجود را به زبان های مختلف می توان بیان کرد:
ـ ابراء همانند ضمان، در شمار اعمال حقوقی تبعی است و بنابراین، اگر نه از جهت بقاء، دست کم از حیث اعتبار، نیازمند وجود یک تعهد پیشین است. بدون وجود این تعهد پیشین، ابراء ناممکن می شود.

( اینجا فقط تکه ای از متن فایل پایان نامه درج شده است. برای خرید متن کامل پایان نامه با فرمت ورد می توانید به سایت feko.ir مراجعه نمایید و کلمه کلیدی مورد نظرتان را جستجو نمایید. )

ـ ابراء نیز، همانند هر عمل حقوقی دیگر نیازمند «موضوع موجود» است؛ موضوع ابراء، دین است و این دین باید موجود باشد.
ـ ابراء از دین ناموجود، به معنی تعلق قصد به معدوم است و این امر محال است. ^[۱۵۲]
ب) رد استدلال مخالفان
هر دو مقدمه استدلال قابل خدشه است؛ نه شرط عدم مسئولیت، ابراء از دین ناموجود محسوب می شود و نه ابراء از دین ناموجود، همیشه و در هر صورت باید باطل دانسته شود.
ب-۱) شرط عدم مسئولیت، ابراء از دین ناموجود نیست
شرط عدم مسئولیت نه تنها ابراء از دین ناموجود نیست، که اصولاً «ابراء» محسوب نمی شود. تحلیل شرط عدم مسئولیت به ابراء، ظاهراً فرع بر آن است که آن را یک نوع شرط نتیجه در نظر بگیریم و نه یک شرط صفت یا فعل؛ در حالی که شرط نتیجه بودن شرط عدم مسئولیت مسلم نیست، چرا که از سویی می توان گفت چنین شرطی وصف تعهد را معین می کند و از سوی دیگر می توان آن را به یک تعهد ترک فعل مبنی بر عدم مطالبه خسارات از سوی طلبکار تحلیل کرد. بر فرض هم که شرط عدم مسئولیت، به یک شرط نتیجه تحلیل شود، این امر لزوماً بدان معنا نیست که چنین شرطی حاوی نتیجه «ابراء» است تا نتیجه گرفته شود که چون در این فرض، وقوع شرط ابراء به سبب خاص (وجود دین) نیاز دارد، شرط باطل است. ماده ۲۳۴ قانون مدنی شرط نتیجه را عبارت از آن می داند که «تحقق» «امری» در خارج شرط شود؛ «تحقق» در اینجا معنایی اعم از «وقوع» یا «عدم وقوع» دارد، همچنان که شرط «فعل»، معنایی اعم از «اقدام» یا «عدم اقدام» دارد^[۱۵۳]. از سوی دیگر «امر» گفته شده نیز، اگر چه منطقاً نمی تواند یک امر مادی باشد چرا که اراده، توان تغییر و جابجایی جهان مادی را ندارد، لزومی ندارد که یک عمل حقوقی باشد و کافی است که یک امر اعتباری باشد، چرا که اراده می تواند در امور اعتباری مؤثر واقع شود. این امر اعتباری می تواند «عمل حقوقی» باشد یا «واقعه حقوقی». هر چند دکتر ناصر کاتوزیان شرط نتیجه را تنها درباره اعمال حقوقی مؤثر می دانند، نه وقایع حقوقی،^[۱۵۴] لیکن به نظر می رسد نگارش موسع بند ۲ ماده ۲۳۴ به ما این اجازه را می دهد که «وقایع حقوقی اعتباری» را نیز در قلمروی این امر محسوب نماییم. معنی شرط عدم مسئولیت نیز، اگر به شرط نتیجه تحلیل شود، آن است که طرفین خواسته‌اند که «واقعه حقوقی مسئولیت»، به فرض فراهم بودن شرایط، «تحقق نیابد». تنها دو نکته گفتنی است: اولاً، اگر اصرار شود که موضوع شرط نتیجه، باید یک «عمل حقوقی» باشد، می توان بر آن بود که در این فرض نیز نتیجه یک عمل حقوقی نامعین شرط شده است، زیرا «امر» مذکور نباید لزوماً یک عمل حقوقی معین باشد. دوماً: تردید نباید کرد که - صرف نظر از ملاحظات مربوط به نظم عمومی- اراده طرفین می تواند از ایجاد مسئولیتی که شرایط آن فراهم شده است، جلوگیری کند.
بدین ترتیب، شرط عدم مسئولیت به معنی ابراء از دین آینده نیست و شاید به همین دلیل است که در حقوق کشورهای بیگانه، شرط عدم مسئولیت به ابراء تحلیل نشده است؛ بلکه «توافقی است برای جلوگیری از ایجاد مسئولیتی که شرایط آن فراهم است».^[۱۵۵]
حتی اگر بتوان دست کم، شرط تحدید مسئولیت را نوعی ابراء از دین آینده دانست، باطل دانستن آن، تنها به دلیل آنکه ناظر به دین آینده است، درست نیست: نخست آنکه، باید توجه کرد که سخن بر سر مسئولیت ‌های قراردادی است. می توان گفت که «قرارداد»، «سبب» ایجاد مسئولیت و «عدم اجرا»، «شرط» ایجاد آن است و لذا سبب دین آینده ایجاد شده است. آیا «قرارداد» با مسئولیت رابطه بیشتری دارد یا «عدم انجام امری برای دیگری» با مسئولیت؟ (قرارداد، زیرا قرارداد سبب و عدم انجام امر شرط ایجاد مسئولیت هستند). همان گونه که رابطه «غصب» با مسئولیت بیش از رابطه تلف مال با مسئولیت است (غصب سبب و تلف مال شرط ایجاد مسئولیت است)، به همان کیفیت در فرض ما نیز رابطه قرارداد و مسئولیت بیشتر است. در حقیقت میان عدم انجام امری برای دیگری یا تلف مال دیگری با مسئولیت شخص، به خودی خود هیچ رابطه متعارفی (به عنوان سببیت) وجود ندارد تا بتوان این دو را سبب دانست؛ هر دو تنها شرط ایجاد مسئولیت هستند و «قرارداد» و «غصب» (حسب مورد)، سبب مسئولیت^{[۱۵۶]و[۱۵۷]}. دوم آنکه - همانطور که در ذیل مشاهده خواهیم نمود - ابراء از دین ناموجود همیشه و در هر حال باطل نیست.
ب-۲) ابراء از دین ناموجود باطل نیست
بی تردید «سقوط» نمی تواند به «معدوم» تعلق گیرد. اما شاید بتوان گفت که در فرض ما، طرفین خواسته اند که دین پس از ایجاد، ساقط شود؛ لذا در اینجا سقوط به موجود تعلق می گیرد؛ اما موجود آینده و چرا اراده طرفین نتواند در این زمینه مؤثر افتد؟ محدودیتی که حقوق ایران برای عمل حقوقی تبعی قائل است، بدین معنی که برای اعتبار آن دست کم وجود سبب دین را لازم می داند، غیر قابل توجیه است. آیا نباید از خود پرسید که چرا فرانسویان هیچگاه نه ابراء از دین آینده و نه ضمان از آن را باطل نشمرده‌اند، در حالی که آنان نیز بر تبعی بودن این عمل حقوقی اصرار دارند؟^[۱۵۸] چرا نباید تنها وجود زمینه ای برای ایجاد دین - اگرچه این زمینه در حد یک «سبب» یا «مقتضی» نباشد- برای اعتبار این دو عمل حقوقی کفایت کند؟ سرانجام، آیا نباید از این امر که قانونگذار درمورد عقد ضمان – از جمله شاید به این دلیل که بیم «معلق» شدن آن را داشته است- وجود دست کم سبب دین را ضروری شمرده است، در حالی که در مورد ابراء - و سایر اعمال حقوقی تبعی- چنین تصریحی ندارد، نتیجه گرفت که ابرای از دین آینده به صرف تنها وجود یک زمینه برای تحقق دین، معتبر است.
نباید پنداشت که با وضعی که قانون مدنی دارد، چاره ای جز وجود دست کم سبب دین برای نفوذ ابراء وجود ندارد؛ زیرا تعلیق در ابراء مانند اغلب اعمال حقوقی دیگر ممکن است. چرا معلق علیه نتواند «وجود دین» باشد؟ این امکان نه تنها به این بهانه که امکان جدایی سبب (اراده) از اثر آن وجود ندارد، تضعیف نمی شود، برعکس از این جهت که در این فرض، تعلیق به یکی از شرایط صحت عمل حقوقی است، تقویت می گردد.^[۱۵۹] امکان جدایی سبب از اثر آن در امور اعتباری ممکن است.
ج) ارتباط مسأله با نظم عمومی
با توجه به آنچه بیان گردید، این ایراد فقیهان که شرط عدم ضمان نوعی ابرای از دین ناموجود است و ابرای از دین ناموجود باطل است، در هر دو مقدمه خود قابل بحث است. با وجود این می توان گفت که در مواردی که ابرای مالم یجب یا به طور خاص، شرط عدم ضمان باطل شناخته شده است، دلیل محکمی مبنی بر دغدغه مخالفت با نظم عمومی وجود دارد. شاید بیم از همین مخالفت است که فقیهان را وادار نموده باشد تا این نظریه خود را با توجیهی منطقی محدود نمایند. به همین دلیل به هنگامی که منافع شرط عدم ضمان بیش از مضار آن بوده است، درستی شرط را یادآور شده اند: در حالیکه شرط عدم ضمان در عقود امانی در اکثر موارد به این بهانه که مشمول ابرای مالم یجب است - و در برخی موارد بدین استدلال که نتیجه خاص است و سبب می خواهد یا عدم ضمان خلاف مقتضای عقد است^[۱۶۰] - باطل شناخته شده است، به ناگاه در رابطه میان پزشک و بیمار چنین شرطی «بنا به ضرورت»^[۱۶۱] درست دانسته می شود. در نظر فقیهان ناعادلانه و غیراخلاقی بوده است که از سویی پزشک مجبور به انجام طبابت شود و از سوی دیگر مسئولیتی به غایت سنگین در انتظار او باشد، بدون آنکه به هیچ تدبیری بتواند خود را از مسئولیت رها کند. مصلحت مخالفت شرط با نظم عمومی، ‌ارزش خود را در برابر مصلحت اخلاقی بزرگتری از دست داده است.^[۱۶۲] آنچه تنها به دنبال اثبات آن هستیم، آن است که دلیل اصلی بطلان شرط عدم ضمان ـ و به طور کلی ابرای مالم یجب ـ نه عدم امکان اسقاط دین آینده، که بیم مخالفت شرط با نظم عمومی بوده است. ایرادی که به زودی به بررسی آن خواهیم پرداخت، اما پیش از آن باید به ایراد دیگری که چهره ویژه ای از ایراد مربوط به نظم عمومی را تشکیل می دهد و در عین حال با ایرادی که به بررسی آن پرداختیم کاملاً در ارتباط است، پاسخ گفت.
بند سوم) امری بودن نظام مسئولیت قراردادی
الف) بیان ایراد
نخستین نکته ای که باید بدان توجه داشت، این است که امری بودن یک «تعهد» به معنای امری بودن «مسئولیت» ناشی از آن نیست تا شرط عدم مسئولیت در مورد چنین تعهداتی نامؤثر شناخته شود؛ همانگونه که در زمینه مسئولیت های قهری نیز امری بودن تکالیفی که نقض آنها منجر به مسئولیت می شود، لزوماً به معنای امری بودن نظام مسئولیت قهری نیست. برعکس، تکمیلی بودن تعهد قراردادی نیز به خودی خود بر تکمیلی بودن مسئولیت ناشی از آن دلالت نمی کند، همچنان که در بسیاری از موارد در حالی که شرط عدم مسئولیت به جهت امری بودن نظام مسئولیت، باطل شناخته شده است، شرط عدم تعهد ناظر به تعهدی که نقض آنها این مسئولیت ها را به دنبال می آورد، معتبر دانسته شده است.^[۱۶۳]
با به خاطر داشتن این نکته، ایراد مربوط به امری بودن نظام مسئولیت قراردادی، به عنوان مانعی در راه اعتبار شروط ساقط کننده یا محدود کننده مسئولیت را می توان چنین خلاصه کرد: قواعد حاکم بر مسئولیت، اعم از قراردادی و غیرقراردادی، در شمار قواعد امری اند؛ توافق برخلاف آنها باطل است. حال این ایراد به ذهن می رسد که اگر این قواعد که در واقع در ضرورت پرداخت دین مربوط به جبران خسارت خلاصه می شوند، امری اند، چرا طرفین همیشه پس از وقوع خسارت می توانند دین مربوط به آن را، از طریق صلح یا ابراء از بین ببرند؟ بنابراین ایراد مربوط به امری بودن نظام مسئولیت، به سادگی با گفتن اینکه همیشه پس از وقوع خسارت می توان از آن چشم پوشی کرد، ارزش خود را از دست می دهد. اما این شیوه نگرش نادرست است؛ اینکه طلبکار (زیان دیده) همیشه می تواند پس از وقوع خسارت از دین مربوط به آن چشم پوشی کند، حتی اگر این خسارت ناشی از انجام یک عمل مجرمانه باشد، به این معنا نیست که قواعد مربوط به مسئولیت مدنی در هر حال تکمیلی اند. نکته مهم آن است که قاعده ای می تواند در مرحله ای امری تلقی شود و در مرحله دیگر تکمیلی.^[۱۶۴] مثال روشن این است که الزام به پرداخت نفقه زوجه نسبت به ماه آینده، قاعده ای امری است اما با گذشت این مدت، دین مربوط به نفقه گذشته، جنبه امری خود را از دست می دهد و به یک قاعده تکمیلی تبدیل می گردد. مثال دیگر در قوانین برخی کشورها و قانون سابق ایران آن است که پیش از شروع مرور زمان و در خلال جریان آن، مرور زمان قاعده ای امری است^[۱۶۵] اما پس از سپری شدن این مدت، مرور زمان جنبه تکمیلی دارد^{[۱۶۶]و[۱۶۷]}.
ب) نقد ایراد
باید دید که آیا نظام مسئولیت مدنی امری است یا تکمیلی. ممکن است تصور گردد که قواعد مربوط به مسئولیت، اگرچه پس از وقوع خسارت جنبه تکمیلی دارند، پیش از این مرحله، امری اند، اما قانون مدنی ایران قواعد مربوط به مسئولیت قراردادی را تکمیلی دانسته است؛ مسئولیت قراردادی دنباله و بدل تعهد اصلی و از آثار قرارداد است و قواعد مربوط به آن برای تکمیل اراده طرفین وضع شده اند. گذشته از اینکه مباحث مربوط به «خسارت ناشی از عدم انجام تعهد» در بحث «اثر معاملات» آمده است، نگاه به ماده ۲۲۱ و به ویژه موقع آن که بعد از ماده ۲۲۰ قرار گرفته است، این نکته را تأیید می کند. ماده ۲۲۰ قانون مدنی مقرر می دارد: «عقود نه فقط متعاملین را به اجرای آن چیزی که در آن تصریح شده است ملزم می نماید؛ بلکه متعاملین به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم هستند». عرف اغلب بیانگر اراده ضمنی طرفین است و قانون به هدف تکمیل اراده آنان در صورت نقص قرارداد اعمال می شود؛ بنابراین توافق خلاف عرف و - علی الاصول - قانون جایز است مگر آنکه قانونگذار به امری بودن قاعده حاکم بر اثر معاملات تصریح کند. ماده ۲۲۰، ویژه تعهداتی است که مستقیماً از عقد حاصل می شوند (یا به آن منسوب می گردند)؛ تعهداتی که از آنها به «تعهدات نخستین» تعبیر می کنیم. ماده ۲۲۱ - از نظر مفهوم - تکرار مشابه ماده ۲۲۰ در مورد مسئولیت قراردادی یا، ‌به زبان دیگر، «تعهدات ثانوی» است : «اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند، در صورت تخلف مسئول خسارات طرف مقابل است مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده یا تعهد (به جبران خسارت) عرفاً به منزله تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد»! در اینجا همین اندازه باید اشاره کرد که این ماده حکایت از آن دارد که از نظر نویسندگان قانونی مدنی، مسئولیت قراردادی همانند دیگر تعهدات قراردادی در شمار آثار معاملات محسوب می شده و قواعد مربوط به آن جنبه تکمیلی داشته است؛ چه یا طرفین به تعهد جبران خسارت تصریح کرده اند یا این تعهد «عرفاً به منزله تصریح» است و اگر چنین نیست، قانون اراده آن را تکمیل می کند، مگر آنکه این قانون به امری بودن خود تصریح کند.
با وجود این هم از جهت تاریخی و هم از جهت منطقی، این باور که مسئولیت قراردادی، همانند دیگر تعهدات قراردادی از آثار قرارداد است، مورد انتقاد واقع شده است. مسئولیت مدنی، مفهوم واحدی است که در نتیجه نقض یک «عهد» یا «تکلیف» رخ می دهد و معیار تعیین امری بودن یا نبودن آن، نظم عمومی است. به علاوه حتی اگر مسئولیت قراردادی از آثار معاملات شمرده شود، تنها «قانون»، معیار تعیین امری بودن یا نبودن قواعد مربوط به آن نخواهد بود و درجه بستگی این قواعد با نظم عمومی است که امری بودن یا نبودن آنها را معین می کند. ^[۱۶۸]
بند چهارم) نظم عمومی (چهره منفی)
الف ) بیان ایراد
بدین ترتیب به مهمترین مانع اعتبار شروط کاهش مسئولیت می رسیم؛ مفهومی که همه دیگر ایرادهای عدم اعتبار شروط کاهش مسئولیت به گونه ای غیر مستقیم به آن مربوط می شود. نظم عمومی مفهومی است که همواره در برابر آزادی قراردادی به عنوان مانعی برای نفوذ قراردادها مطرح بوده است. دست کم در دایره حقوق خصوصی، پذیرفته شده است که نظم عمومی استثناء بر آزادی قراردادی است که به عنوان «اصل» مطرح می گردد. اعمال این اصل در مورد شروط کاهش مسئولیت بدین معنا خواهد بود که این شروط اصولاً معتبر هستند. اما مخالفان به استناد مخالفت با نظم عمومی یا آنها را کاملاً باطل شناخته اند یا اعتبار آنها را به عنوان استثنا مطرح کرده اند نه اصل.^[۱۶۹] می توان گفت در فقه نیز- بنا بر استدلالی که سابقاً مطرح گردید^[۱۷۰]- در واقع این شروط به دلیل مخالفت با نظم عمومی باطل اعلام شده اند، نه دلایلی چون ابرای مالم یجب که بنا بر استدلالات سابق مردود گردید.^[۱۷۱] از جهت تاریخی در حقوق فرانسه و آمریکا شروط کاهش مسئولیت را به جهت مخالفت با نظم عمومی، از اصل باطل می دانستند.^[۱۷۲] از دیدگاه «نظم عمومی اخلاقی (اخلاق حسنه )»، شروط عدم مسئولیت بسیارخطرناک هستند. هر چقدر بر کارکرد جبران کننده مسئولیت مدنی اصرار شود، نمی‌توان منکر شد که این مفهوم یک ویژگی بازدارنده نیز دارد. مدیونی که می‌داند که عدم اجرای (درست) تعهدش، الزام به جبران خسارت را بر او تحمیل می‌کند، تلاش می‌کند تا تعهد خود را به درستی انجام دهد، اما با نداشتن بیم از ایجاد مسئولیت، او ناخواسته از احتیاطات لازم در انجام تعهد خود می‌کاهد. شروط کاهش مسئولیت، بی احتیاطی‌ها و بی مبالاتی‌ها را تسهیل می‌کند و رفتارهای ضد اجتماعی را بر می‌انگیزد؛ شخص را به ارتکاب یک عمل زیان بار تشویق می‌کند یا او را به بی توجهی در انجام تکلیف خودش رهنمون می‌سازد. در یک جمله، پذیرش مطلق شروط کاهش مسئولیت یعنی دعوت آشکار به ارتکاب تقصیر و اخلاق ارتکاب تقصیر را محکوم می‌کند. از دیدگاه «نظم عمومی اقتصادی» نیز، گفته شده است که این شروط خطرناکند. مدیونی که در انجام تعهد خود مراقبت لازم را نسبت به اموال طلبکار به کار نمی گیرد، ممکن است آن ها را از بین ببرد. اگرچه به ظاهر تنها طلبکار است که از این راه زیان می‌بیند، اما باید توجه داشت که جامعه نیز در بقای اموال او نفعی دارد؛ این شروط در نهایت به نابودی و ویرانی ثروت‌های عمومی و ضرر به اقتصاد ملی می‌انجامند و این نتیجه با جنبه اقتصادی نظم عمومی مخالفت دارد. از دیدگاه« نظم عمومی حمایتی» نخست آنکه، از دیدگاه قراردادی، شروط عدم مسئولیت در قراردادهای الحاقی از سوی یکی از طرفین که دارای قدرت برتر به طور معمول اقتصادی است، برطرف ضعیف قرارداد تحمیل می‌شوند و بدین‌سان همیشه بیم آن وجود دارد که این شروط به ویژه در روابط میان حرفه‌ای‌ها و مصرف کنندگان، مورد سوء استفاده قرار گیرند. امروز تحول کلی حقوق قرارداد به سوی برقراری عدالت قراردادی است و این شروط مخالف این هدف کلی‌اند، زیرا گاه باعث عدم تعادل شدید میان تعهدات طرفین می‌شوند. بدین ترتیب، نظم عمومی حمایتی در قالب قراردادی، شروط عدم مسئولیت را محکوم می‌کند. دیگر آنکه، مسئولیت مدنی هر روز بیشتر از دیروز به سوی حمایت از قربانیان زیان ها و تأمین امنیت جانی و مال آنها از طریق تضمین جبران خسارت وارد بر آنها گام بر می‌دارد و این شروط از آنجا که زیان دیده را از جبران خسارت محروم می‌کنند، در سوی مخالف این هدف حمایتی قرار دارند. بنابراین، نظم عمومی حمایتی، نیازمند عدالت بیشتر در قراردادها و امنیت بیشتر در مسئولیت مدنی است؛ شروط عدم مسئولیت مخالف این دو و در نتیجه مخالف نظم عمومی حمایتی است. تنها نکته ای که باید توجه داشت این است که اگر سابقاً جنبه اخلاقی و اقتصادی نظم عمومی بوده است که دلیل این بطلان تلقی می شده است، امروز پیش از هر چیـز جنبه حمایتی نظم عمـومی یا نظم عمومـی حمایت کننده است که آنها را باطل می داند.^[۱۷۳]
ب) نقد و بررسی ایرادات
اگر چه در ایراد مخالفان شروط کاهش مسئولیت به دلیل مخالفت با نظم عمومی اخلاقی، تعارض میان شروط کاهش مسئولیت و اخلاق حسنه در نگاه نخست روشن به نظر می‌رسد، اما چنین نیست؛ آنچه به فراموشی سپرده شده است، اختلاف بنیادین مفهوم تقصیر در «اخلاق» و «حقوق» است. نخست آنکه بحث و گفتگو بر سر شروط کاهش مسئولیت در مسئولیت‌های قراردادی است؛ جایی که عدم انجام حتی یک تعهد به نتیجه، تقصیر به شمار می‌آید (تقصیر قراردادی). این معنی از تقصیر حتی نباید با تقصیر اخلاقی، «مقایسه» شود. کافی است خاطر نشان شود که تقصیر قراردادی تنها یک عنصر مادی دارد که عبارتست از واقعه عدم اجرای یک تعهد قراردادی. تنها چیزی که باقی می ماند تقصیر به معنای مرسومی است که مسئولیت مدنی از آن سخن می‌گوید و در حقیقت هنگامی که مخالفان از بطلان این شروط به جهت مخالفت با جنبه اخلاقی نظم عمومی سخن می‌گویند، این بطلان را محدود به فرض ارتکاب یک تقصیر (به معنای مرسوم) از جانب مدیون می‌دانند. اما فراموش شده است که تقصیر اخلاقی با اراده مرتکب ارتباط کامل دارد و در یک معنای بس موسع، تنها، فرض ارتکاب یک فعل یا ترک فعل به همراه علم به وقوع خسارت را شامل می‌شود و نه بیش از آن را. در حالی که در نگاه حقوق، نه تنها برای تحقق تقصیر علم به وقوع ضرر لازم نیست، بلکه داشتن یک اراده سالم نیز ضروری نیست ولی اخلاق کسی را که اراده ندارد مسئول نمی‌داند.
برای اینکه نظم عمومی اخلاقی مورد تجاوز قرار نگیرد و تقصیر اخلاقی بدون ضمانت اجرا باقی نماند، کافی است گروه معینی از تقصیرهای حقوقی را از قلمروی اعتبار شروط کاهش مسئولیت خارج کنیم و خواهیم دید که شروط کاهش مسئولیت در صورت ارتکاب یک تقصیر عمدی یا سنگین، غیر نافذند. بنابراین، شروط عدم مسئولیت، آنچنان که ادعا شده است زننده و خطرناک نیستند. با وجود این نمی‌توان منکر این نکته شد که امکان ارتکاب تقصیر از سوی کسی که از چنین شرطی بهره‌مند است، بیشتر است. در مسأله خسارات مالی این عیب که مخالفان آن را بیش از حد برجسته کرده‌اند، با مزایایی که شرط عدم مسئولیت دارد، جبران می‌شود. اما در فرض صدمه‌های بدنی، از آنجا که کوچکترین خطاها را نیز نباید در حق جسم آدمی روا دانست، ایراد مخالفان قاطع است و این شروط باطل هستند.
ایراد مخالفان شروط کاهش مسئولیت به دلیل مخالفت با نظم عمومی اقتصادی، تنها می‌تواند شرط عدم مسئولیت ناظر به خسارات مالی را محکوم کند، نه شرط ناظر بر صدمه‌های بدنی را. به نظر نمی‌رسد در نظام حقوقی ایران که مطابق ماده ۳۰ قانون مدنی: «هر مالکی حق همه‌گونه تصرف و انتفاع در مایملک خود را دارد مگر آنچه را که قانون منع کرده باشد»، این جنبه از نظم عمومی بتواند به عنوان مانعی جدی در راه اعتبار و نفوذ شروط کاهش مسئولیت به شمار آید. گذشته از این مسأله، ایراد بزرگ این نظریه آن است که مخالفت شرط با جنبه اقتصادی نظم عمومی را به گونه‌ای مجرد ارزیابی کرده است؛ تنها معایب اقتصادی شرط را لحاظ کرده است و از مزایای اقتصادی آن چشم پوشیده است.
اما ایراد مخالفان شروط کاهش مسئولیت به دلیل مخالفت با نظم عمومی حمایتی، به نظر قاطع می رسد. به همین دلیل است که در بسیاری از کشورها مانند فرانسه، مقررات خاصی در ارتباط با شروط تحمیلی - و پیش از هر چیز شروط عدم مسئولیت- یا مشخصاً در ارتباط با شروط عدم مسئولیت در روابط میان حرفه‌ای ها و مصرف کنندگان وضع شده است، اما نمی‌تواند اعتبار اصولی شروط مسئولیت را از بین ببرد.^[۱۷۴]
گفتار دوم - دلایل موافقان
بند اول) نظم عمومی (چهره مثبت)
الف) معنای این نظم
حقوق خصوصی پیوسته نظم عمومی را در برابر اصل آزادی قراردادی نهاده است. از این دیدگاه، نظم عمومی یا به عنوان مانعی در راه نفوذ قرارداها به شمار می آید یا حداکثر توانی که دارد آن است که شخص را علی رغم میلش به انعقاد قرارادی که از نظر اجتماعی ضروری است وادار می نماید. اما آنچه مسلم است در هر دوی این موارد، نظم عمومی در برابر آزادی قراردادی واقع شده است. درحقیقت هر دو جنبه آن، مخالف دو جنبه از اصل آزادی قراردادی است؛ آزادی قرارداد بستن و نبستن. از این دو کارکرد نظم عمومی به جنبه منفی نظم عمومی تعبیر می کنیم. از همین دیدگاه است که، همچنان که ذکر گردید، شروط عدم مسئولیت را به جهت مخالفت با نظم عمومی باطل دانسته اند.
اما از منظر کاملاً متفاوتی نیز می توان به نظم عمومی نگریست. در معنای مورد نظر، نظم عمومی دیگر نه در برابر آزادی قراردادی، بلکه در کنار آن قرار دارد؛ تأکید کننده و تقویت کننده آن است. از این دیدگاه است که باید نظم عمومی را به عنوان دلیلی بر اعتبار شروط کاهش مسئولیت تلقی کرد. در این قسمت در حقیقت به مزایایی نظر داریم که این شروط برای طلبکار (زیان دیده) و جامعه به همراه دارد.
بدین ترتیب از نتایج مثبتی که شروط عدم مسئولیت دارند، اعتبار این شروط را نتیجه می گیریم. این شیوه برخورد با مسأله نباید دور از منطق حقوقی محسوب گردد.^[۱۷۵] اعتقاد به درستی شرط عدم مسئولیت به دلیل نتایج مثبتی که به همراه دارد، به همان اندازه بدیهی و قابل دفاع است که اعتقاد به بطلان آنها به دلیل نتایج منفی ناشی از آنها؛ در حقیقت به هنگامی که این شروط را به جهت مخالفت با نظم عمومی باطل بدانیم، جز به نتایج منفی آنها برای طلبکار (زیان دیده) یا اجتماع نظر نداریم. پس چرا نتایج مثبت آن نباید در این ارزیابی حقوقی به شمار آیند؟ ضرورت به شمار آوردن نتایج مثبت شروط کاهش مسئولیت در ارزیابی حقوقی آنها، علاوه بر آنچه گفته شد، با توجه به دو نکته تقویت می شود: نخست آنکه در روزگاری که دیگر استناد به اصل آزادی قراردادی ارزش پیشین خود را ندارد، پیش از هر چیز نتایج اجتماعی توافق‌ها است که بنای اصل درستی یا نادرستی آنها قرار می گیرد و چرا در این ارزیابی تنها به نتایج منفی توجه شود؟^[۱۷۶] نکته دوم و مهمتر آنکه، حتی ارزیابی نتایج منفی این شروط، بدون به شمار آوردن نتایج مثبت آن، عملی نادرست است. همه چیز را باید در مجموع نگریست. برای اینکه بدانیم آیا این شروط مخالف نظم عمومی به طور کلی، یا نظم عمومی اقتصادی به طور مشخص، هستند یا نه، چگونه می توان تنها معایب (اقتصادی) آن را بدون به حساب آوردن مزایای بی شمار اقتصادی، در این ارزیابی دخالت داد؟ بلیک مورانت، نویسنده آمریکایی در مقاله شصت و پنج صفحه ای خود زیر عنوان « قراردادهای محدود کننده مسئولیت» - که از این مقاله در طرح مطالب این پژوهش و به ویژه مطالب این بخش، استفاده بسیار شده است- به ویژه بر این خطای دادگاه ها انگشت می گذارد که همواره عوامل منفی نظم عمومی، یعنی نتایج نامطلوب این شروط را در نظر گرفته اند و بدین ترتیب در بسیاری از موارد آنها را باطل تلقی کرده اند. او می کوشد تا با تحلیل مزایای اقتصادی این شروط «جنبه های مثبت نظم عمومی» را بر دادگاه ها خاطر نشان سازد^[۱۷۷].
البته، باید «نظم عمومی مثبت» به معنای مورد نظر را از دو مفهوم هم نام، متمایز ساخت: در حقوق مدنی گاه از چهره پویای نظم عمومی مثبت سخن می‌رود؛ منظور از آن، اجبار شخص است به استناد نظم عمومی، علی رغم میلش، به انعقاد یک قرارداد^[۱۷۸]. در حقوق بین الملل خصوصی نیز، اثر مثبت نظم عمومی بیانگر حالتی است که قاضی ملی نه تنها بدواً از اجرای قانون اصولاً صلاحیت دار خارجی جلو‌گیری می‌کند، بلکه متعاقباً قانون دولت متبوع خود را به نحو مثبت جانشین آن می‌سازد.^[۱۷۹]بدین سان است که از چهره مثبت نظم عمومی یاد می کنیم و آن را به عنوان مهمترین دلیل بر اعتبار شروط کاهش مسئولیت مطرح می نماییم^[۱۸۰].
ب) مزایای شروط عدم مسئولیت
۱- تقسیم خطرات
یکی از مزیت‌های شروط کاهش مسئولیت که به ویژه در حقوق انگلیس بر آن تأکید بسیار می‌شود، تقسیم عادلانه خطرات عقد میان طرفین است. آینده روابط قراردادی، قابل پیش‌بینی نیست؛ عدم انجام یک تعهد به نتیجه (مسئولیت مطلق در کامن‌لا)، بدون آنکه مدیون مرتکب تقصیری شده باشد، می‌تواند برای او مسئولیتی سنگین در پی آورد. مسئولیتی که اگر بیمه نشده باشد، ممکن است به مرگ تجاری بیانجامد. طرفین به وسیله شروط کاهش مسئولیت، بار این مسئولیت را میان خود تقسیم می‌کنند. در روابط تجاری باید به این پیش‌بینی‌های مشروع احترام نهاد.^[۱۸۱]این استدلال بدون ‌شک، بیشتر در مورد شروط محدود کننده صادق است تا شروط عدم مسئولیت؛ زیرا در فرض اخیر بار مسئولیت تنها بر عهده طلبکار قرار می‌گیرد. با وجود این اگر توجه شود که بسیاری از شروط عدم مسئولیت متوجه عدم انجام تنها بعضی از تعهدات قراردادی یا برخی ضررها هستند، ملاحظه می‌شود که این امتیاز در مورد این دسته از شروط نیز وجود دارد. ممکن است گفته شود مدیون می‌تواند از طریق بیمه مسئولیت نیز به همین نتیجه برسد اما اتفاقاً کاهش هزینه‌های مربوط به حق بیمه، یکی دیگر از مزایای اقتصادی این شروط را تشکیل می‌دهد.
۲- کاهش هزینه‌ها
از بزرگترین مزایای شروط کاهش مسئولیت،کاهش هزینه‌ها است؛ به سود مدیون، به سود طلبکار و سرانجام، به سود جامعه. امروزه به ویژه واحدهای تولیدی و صنعتی ناچارند مسئولیت‌های احتمالی خود را بیمه کنند اما پرداخت حق بیمه‌ها برای بسیاری از واحدهای تولیدی کوچک، سنگین و گاه شاید ناممکن است. شروط کاهش مسئولیت به مدیون اجازه می‌دهند تا نتیجه حاصل از بیمه را بدون پرداخت یک حق بیمه، به دست آورد. اما تنها نفع مدیون مطرح نیست. طلبکار نیز در برابر امتیازی که می‌دهد، از کاهش قیمت‌ کالا یا خدمت بهره‌مند می‌گردد. به خصوص اگر توجه شود که در فرض بیمه مسئولیت نه تنها هزینه کالا یا خدمت کاهش نمی‌یابد، حق بیمه‌ها نیز به طور معمول بر آن افزوده می‌شود، ارزش این امتیاز بیشتر مشخص می‌گردد. امتیاز کاهش هزینه‌ها به سود طلبکار به ویژه در جایی محسوس است که مدیون، کالا یا خدمت خود را با دو پیشنهاد به طلبکار عرضه می‌کند: پیشنهادی بدون شرط عدم مسئولیت اما با بهای افزونتر و پیشنهادی به همراه شرط عدم مسئولیت و با بهای نازلتر^[۱۸۲]. این‌گونه پیشنهادها در قراردادهای تجاری رواج دارد و تجربه نشان داده است که عملاً طلبکار، پیشنهادی را که حاوی شرط عدم مسئولیت است می‌پذیرد؛ تنها به بهایی که باید بپردازد توجه می‌کند و به آینده روابط قراردادی خوش‌بین است و احتمال خطر را نادیده می‌گیرد.
۳- تشویق فعالیت‌ها
خطرات همواره همراه صنعت هستند؛ مسئولیت‌های مدنی نیز در این زمینه کم و بیش بر مبنای نظریه خطر استوار شده است. وجود این مسئولیت‌های سنگین اگر چه از جهتی به سود اجتماع است، از جهت دیگر زیان‌هایی را به همراه دارد؛ از قدرت ابتکار و خلاقیت‌ها می‌کاهد. شروط کاهش مسئولیت از آنجا که خطرات را از عهده مدیون بر می‌دارند، به تشویق نوآوری‌ها و فعالیت‌های سودمند می‌انجامند.^[۱۸۳] یکی از نمونه ها، شرط برائت از ضمان در رابطه پزشک و بیمار، آن‌چنان که فقیهان به آن نظر دارند می باشد که به نظر می‌آید، یکی از زمینه‌‌های درستی شرط عدم ضمان در این رابطه - در حالی که در بحث عقود امانی همواره از بطلان آن صحبت می‌شود- ضرورت وجود ابتکارها و نوآوری‌ها در طبابت بوده است.^[۱۸۴]
۴- امکان رقابت در صحنه بین المللی
سرانجام این شروط به تولید کنندگان داخلی اجازه می‌دهد تا به رقابت با همتایان بیگانه خویش بپردازند. بدیهی است اگر در کشوری شروط کاهش مسئولیت معتبر شناخته شوند و در کشور دیگری نامعتبر، امکان رقابت در شرایط برابر میان تولیدکنندگان و بازرگانان هر دو کشور نخواهد بود. بارزترین نمونه تاریخی، وضعیت شروط عدم مسئولیت در حقوق فرانسه است. رویه قضایی، آنها را به طور کامل باطل می‌دانست؛ در حالیکه در انگلیس، این شروط کاملاً معتبر بودند؛ نتیجه آن بود که به ویژه در زمینه حمل و نقل دریایی فرانسویان توان رقابت با انگلیسی‌ها را نداشتند. بنابراین رویه قضایی بتدریج به سوی اعتبار شروط عدم مسئولیت گام برداشت. اگر امروز نیز محدودیت‌های نوینی را برای این شروط در نظر گرفته است، در برابر در حقوق انگلیس نیز شروط عدم مسئولیت با محدودیت‌های قانونی زیادی مواجه شده‌اند. اما در زمینه حمل و نقل دریایی حقوق انگلیس همچنان تا حد زیادی اعتبار این شروط را تأیید می‌کند. در حقوق فرانسه نیز علی‌رغم اینکه در زمینه حمل و نقل هوایی، شروط کاهش مسئولیت به طور کامل باطل شناخته‌ شده‌اند، در زمینه حمل و نقل دریایی در مواردی معتبر شناخت شده‌اند. ^[۱۸۵]
از سوی دیگر از جمله به همین دلیل است که قانون شروط ناعادلانه قراردادی در حقوق انگلیس، در حالی که بسیاری از شروط عدم مسئولیت را باطل شناخته و اعتبار بسیاری دیگر از این شروط را به معقول بودن آنها مشروط کرده است، در ماده ۲۶ خود، قراردادهای بین المللی را از قلمروی این قانون استثنا می‌کند و بیان می دارد که شرط عدم مسئولیت در قراردادهای بین المللی، تابع قواعد کامن لا است و بنابراین کاملاً معتبر است.^{[۱۸۶]و[۱۸۷]}